La Audiencia Provincial de Madrid confirma otro caso de cambio de custodia para evitar el SAP en una niña

«Ha quedado plenamente acreditado el preocupante perjuicio que a la hija común menor de edad ocasiona la opción de guarda materna, hasta el punto de estar dando lugar a un inicio de lo que en un futuro próximo pasara a ser un síndrome de alienación parental, o injustificado rechazo a la figura del padre» (FJ 2º de la Sentencia de 23 abril de 2009). Un papá o mamá custodios que perpetran un reiterado incumplimiento sistemático del régimen de visitas y comunicaciones realizan un comportamiento perverso que daña a su propio hijo.

Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24ª)

Sentencia núm. 405/2009 de 23 abril

JUR 2009\245393

Nulidad, separación y divorcio.

Jurisdicción: Civil

Recurso de Apelación núm. 81/2009

Ponente: IIlma. Sra. Rosario Hernández Hernández

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00405/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 81/09

Autos nº: 796/05

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 2 de Móstoles

Apelante: Dª. Elvira

Procurador: D. PABLO RON MARTIN

Apelado: D. Obdulio

Procurador: D. JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 405

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A VEINTITRES DE ABRIL DE DOS MIL NUEVE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Modificación de Medidas número 796/05,

procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Móstoles.

De una, como apelante Dª. Elvira , representada por el Procurador D. PABLO RON MARTIN.

Y de otra, como apelado D. Obdulio , representado por el Procurador D. JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

I. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 21 de julio de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Móstoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Que estimando la demanda presentada por el Procurador SRA. GUILLEN CASADO en nombre y representación de Obdulio contra Elvira debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de las partes dictada en los autos 11/04 , en el siguiente sentido

PRIMERO.- La menor permanecerá bajo la guarda y custodia de Obdulio manteniéndose la patria potestad compartida por ambos progenitores. La entrega de la menor tendrá lugar a través del Punto de Encuentro del domicilio de la niña, en la fecha que comunique el padre en ejecución de sentencia, poniéndolo en conocimiento de la madre al menor con cinco días naturales de antelación para que acompañe a la niña al Punto de Encuentro. Una vez que la menor está bajo al custodia del padre deberá este solicitar un seguimiento de la menor al Centro de salud Mental de su domicilio, a fin de que se facilite por un profesional la ayuda que pueda necesitar la niña para superar favorablemente el cambio de custodia, debiendo informar dicho centro trimestralmente y cada vez que se solicite por este Juzgado; asimismo se realizará en base a los informes que consten del Punto de encuentro y del Centro de Salud Mental, un seguimiento por el Equipo Psicosocial de los Juzgados de Móstoles, con carácter trimestral y cada vez que se solicite pro este Juzgado.

SEGUNDO.- La madre podrá estar con la menor durante los dos primeros meses dos fines de semana al mes, el sábado y el domingo, en el Punto de Encuentro del domicilio de la menor en visita de dos horas supervisada por profesionales, debiendo señalar Elvira diez días antes del comienzo del mes los fines de semana en concreto que va a realizar la visita. Una vez finalizado este período y siempre que conste el informe positivo correspondiente, la madre podrá durante los siguientes dos meses ver a la menor en las mismas circunstancias pero sin necesidad de la supervisión directa de profesional. Finalizado este periodo y siempre que conste el informe positivo correspondiente, la madre podrá ver a la menor dos fines de semana al mes, uno de los días de doce a diecinueve horas y otro de los días en visita supervisada por profesional de duración de dos horas. Finalizado este período de tiempo y siempre que consten los informes favorables, y previa supervisión del equipo psicosocial, la madre podrá ver a la menor dos fines de semana al mes desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las veinte horas, uniéndose a los fines de semana los festivos o puentes, así como la mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y verano, eligiendo a falta de acuerdo la madre los años pares y el padre los impares. El intercambio se realizará a través del Punto de Encuentro, hasta que el mismo y el equipo psicosocial determinen que se intervención ya no es necesaria.

TERCERO.- La guarda y custodia de la menor a favor del padre se suspenderá en el caso de que los informes que se remitan al Juzgado determinen que la niña no se adapta al cambio de su situación y se produce un perjuicio a la misma.

CUARTO.- Elvira deberá abonar a Obdulio la cantidad de 100 euros mensuales en concepto de alimentos de la menor. Los progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios de salud y educación de la menor.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.»

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Elvira , mediante escrito de fecha 6 de octubre de 2008, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada, D. Obdulio , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 21 de octubre de 2008 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

II.- FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO

La demandada en proceso de modificación de medidas, interpone recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 21 de julio de 2.008 , interesando se mantenga a su favor, con las consecuencias consiguientes, la custodia de la hija común menor de edad, Ada Sofía, que le fue atribuida en virtud de sentencia de 1 de septiembre de 2.004 , de divorcio de los litigantes.

SEGUNDO

Dado que el motivo de recurso afecta a la guarda y custodia de la hija común menor de edad, ha de precisarse previamente que tal cuestión debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil , y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que «en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación».

Por ello se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada es lo cierto que no existe ningún motivo para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia, según viene establecido en la sentencia apelada, que modificando inicial atribución, la otorga al padre.

Las razones en las que se funda la recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, y ello en atención a que ha quedado plenamente acreditado el preocupante perjuicio que a la hija común menor de edad ocasiona la opción de guarda materna, hasta el punto de estar dando lugar a un inicio de lo que en un futuro próximo pasara a ser un síndrome de alienación parental, o injustificado rechazo a la figura del padre, solamente producto de la interferencia de la madre en las relaciones paternofiliales, que va a dar lugar previsiblemente, de mantenerse la opción de guarda materna pretendida, a la inviabilidad de la continuidad de la relación con el progenitor masculino, lo que se informa notoriamente perjudicial para Ada Sofía, hoy de 9 años de edad, como nacida a 18 de agosto de 1.999.

En este sentido se informa por el Equipo Técnico adscrito al Juzgado origen a 19 de febrero de 2.007 , dictamen que obra a los folios 807 a 809 de las actuaciones, al que nos remitimos en aras a la brevedad dándolo por reproducido, en el que se hace referencia al reiterado incumplimiento sistemático por parte de la madre, ampliamente informado en autos, del régimen de visitas y comunicaciones, que ha redundado en una alteración perjudicial para la niña y para las relaciones afectuosas y beneficiosas que mantenía con su padre, con el pretexto infundado de proteger a la menor de un peligro que no existía, hasta el punto de llegar a apreciarse problemas relacionales con el progenitor no custodio, de rechazo inicial, pronto solucionado sin más que la permanencia con este.

Se concluye en meritado dictamen que en base al continuo incumplimiento por parte de la madre del régimen de visitas, por el que ha sido, por cierto, condenada en diversas ocasiones, ha de procederse al cambio de opción de guarda, por más que suponga un cierto shock para la niña, al ser el único medio que garantiza relaciones normalizadas con el padre sin suponer ello una pérdida de la relación con la madre.

Por lo demás, en Dº. Obdulio no se aprecia indicador de patología alguna, se informa que viene capacitado para el ejercicio de las funciones que conlleva la custodia, presentando un ajuste psicológico correcto, contando con infraestructura para ello, así como con el apoyo de sus propios progenitores para el ejercicio de la custodia.

Se presenta así en este caso la paterna opción mejor de guarda, describiéndose como no beneficiosa y origen de dificultades para las niña, la que ofrece la recurrente, cuya relación con su hija se garantiza a través del sistema de contactos que se diseña en la instancia, del que luego nos ocuparemos al constituir también motivo subsidiario de recurso.

En consecuencia, ha de ser desestimado el motivo principal de recurso, con confirmación de la sentencia de instancia en este punto, en la que no se acredita en la alzada error en la valoración del material probatorio obrante en autos, o de aplicación o interpretación de la norma en vigor, no existen razones, ninguna se informa ni ofrece la recurrente, que aconsejen mantener en las circunstancias vistas la inicial alternativa de guarda.

En consecuencia, el superior interés de la menor nos impone la prudencia, con mantenimiento de la opción de guarda paterna por la que ahora se ha decantado la Juez «a quo».

Por lo demás, en orden al motivo subsidiario de recurso, no concurren los presupuestos determinantes de la postulada guarda y custodia compartida alternativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92.5, 6 y 7 del Código Civil , en su redacción dada por el artículo 8 de la Ley 15/2.005, de 8 de julio , a cuyo tenor literal:

1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.

En este caso, no viene positivamente informada esta alternativa como beneficiosa por el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, ni tampoco la interesa el Ministerio Fiscal, bien al contrario, en igual sentido que en informe de 4 de junio de 2.008, se opone a la totalidad del recurso, no existe acuerdo al respecto por parte de los progenitores, cuyos criterios son dispares y mantienen tensas y difíciles relaciones, habiendo mediado entre ellos procesos penales, ni consta ni viene informado el beneficio que la propuesta objeto de recurso genere a la niña, o que solo a través de este sistema de guarda quede protegido el superior interés de Ada Sofía, lo que determina la desestimación de este motivo subsidiario de recurso, decayendo por derivación las pretensiones que al mismo pudieran ir anudadas.

Para concluir, la solución adoptada por la Juez de primer grado es prudente y acorde al bonum filii, en cuanto establece seguimiento de la menor en un centro de salud mental, con intervención de profesional que facilite la superación favorable del cambio de guarda, ordenando un informe trimestral y cada vez que lo solicite el órgano judicial, con seguimiento igualmente, del Equipo Psicosocial de los Juzgados de Móstoles, que también informarán trimestralmente y cada vez que lo inste el Juzgado, de donde la decisión adoptada es irrevocable, como la más beneficiosa a la niña, fruto del estudio detallado de los autos, de la maduración y de la aludida prudencia, careciéndose en la alzada de argumentos para sustituir ese criterio objetivo e imparcial, por el interesado y subjetivo de la recurrente, máxime cuando ya se contempla en la sentencia disentida la posibilidad de suspender la custodia al padre de determinarse a la luz de los periódicos informes que la niña no se adapta a la situación, y que esta le resulta perjudicial.

TERCERO

Resta por examinar la adecuación del sistema de visitas y contactos instaurados entre Ada Sofía y su madre.

Se ha de reseñar con carácter previo, que en esta materia de visitas, el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3 ).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV , y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, «la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño»; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. «el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

En vista de ello, la actitud perjudicial demostrada por la progenitora demandada respecto a la menor, y el grave riesgo de perdida de la relación con su padre a que la ha sometido, determina la improcedencia de fijar hoy por hoy y en este proceso, sistema de visitas paternofiliales semejante al que venía disfrutando el padre.

En las circunstancias examinadas, es absolutamente correcta la sentencia de instancia, como conforme al ordenamiento jurídico, en cuanto siendo progresivo e informado y supervisado el sistema de comunicaciones y contactos, se revela respetuoso, garantiza por ahora suficientemente el mantenimiento del vínculo afectivo y apego de la niña para con la madre, debiendo aquí volverse a apelar a la prudencia de que ha hecho gala en este caso la Juez de Primera Instancia, con íntegra confirmación de su decisión, y consiguiente desestimación del recurso.

CUARTO

Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, dada la naturaleza de la materia que nos ocupa, de las concretas circunstancias concurrentes, la jurisprudencia recaída en casos análogos y la posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

III.- F A L L A M O S

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Elvira , representada por el Procurador D. PABLO RON MARTIN, contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2008, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Móstoles , en autos de Modificación de Medidas número 796/05; seguidos con D. Obdulio , representado por el Procurador D. JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.