Mientras las Autoridades “celebran” el 6-D día de la Constitución, ANASAP denuncia y condena la vulneración masiva y sistemática en España del art. 118 CE en los procesos de ejecución de sentencia de divorcio con niños (visitas y comunicación)

“Es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto.”

La influencia sobre el niño común en la animadversión al otro progenitor es, en sí misma, una conducta intolerable, con SAP o sin SAP.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) de 27 de julio de 2009: “procede suspensión o limitación del régimen de visitas, cuando se advierta en los abuelos una influencia sobre el nieto de animadversión hacia la persona del padre” custodio. Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) de 30 de junio de 2009: “constituye una violación del derecho a la vida familiar reconocida en el Convenio, el impedir que los padres se relacionen con sus hijos”.

¿Cómo es posible que se mantenga la custodia del progenitor-alienador que educa al nieto en el odio a los abuelos por línea del otro progenitor, y a éste por ende, impidiendo la relación con el hijo?

Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª)

Sentencia núm. 576/2009 de 27 julio

RJ 2009\4577

PATRIA POTESTAD: derecho de los abuelos a relacionarse con los nietos: régimen de visitas: procedencia: visitas de abuelos maternos respecto de un nieto menor de edad: malas relaciones entre aquéllos y el padre, una vez que se produjo el fallecimiento de la madre: relación enriquecedora del nieto con los abuelos: parentesco próximo: apercibimientos oportunos con posibilidad de suspensión o limitación del régimen de visitas, cuando se advierta en los abuelos una influencia sobre el nieto de animadversión hacia la persona del padre.

Jurisdicción: Civil

Recurso de Casación núm. 543/2005

Ponente: Excmo Sr. Jesús Corbal Fernández

El Tribunal Supremodeclara no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de fecha25-11-2004dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Julio de dos mil nueve

Visto por la Sala Primera, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Décima ( JUR 2005, 68508) , como consecuencia de autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Onteniente, sobre visitas de abuelos; cuyo recurso fue interpuesto por D. Eliseo , representado por la Procurador Dª. Amaya Castillo Gallo. Autos en los que ha intervenido el Ministerio Fiscal. No compareciendo ante este Tribunal Supremo D. Geronimo y Dª. Belen .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- El Procurador Dª. María Teresa Sanjuan Mompo, en nombre y representación de D. Geronimo y Doña Belen , interpuso demanda de Juicio Ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Onteniente, siendo parte demandada D. Eliseo , alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia «en la que se declare el derecho de visitas de mis poderdantes con su nieto Nazario y consistente en: 1.- Los abuelos maternos estarán en compañía de su nieto Nazario los fines de semana alternos desde el viernes a las 17:30 horas hasta el domingo a las 20 horas, debiendo ser el menor recogido y reintegrado del domicilio paterno por estos. En caso de disconformidad en la alternancia de los fines de semana en los que el menor deba estar junto con sus abuelos interesamos que se fije a favor de los mismos los fines de semana pares del año. 2.- Asimismo interesamos que se fije un régimen de visitas extraordinario a favor de los abuelos consistente en la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa, verano. Subsidiariamente interesamos que como visitas extraordinarias se fije a favor de los abuelos maternos como visitas extraordinarias quince días en el mes de agosto así como la mitad de los días señalados como fiestas navideñas (Nochebuena, Navidad, Fin de Año, Años Nuevo y día de Reyes) así como una semana de las vacaciones de Semana Santa. Con imposición de costas a la contraparte en caso de que opusiera a la presente demanda con temeridad o mala fe.».

2.- La Procurador Dª. Pilar Sempere Belda, en nombre y representación de D. Eliseo , contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia «por la que desestime íntegramente pretensiones contenidas en aquella, en base a las alegaciones efectuadas por esta parte, todo ello con imposición de las costas a la demandante, o bien subsidiariamente, se fije un régimen de visitas adecuado a las circunstancias expuestas, consistente en un día fijado al mes por la tarde (p. ej. el primer viernes de cada mes siempre que no sea fiesta local o nacional) en el domicilio del menos -ya sea habitual o el accidental por periodo vacacional u otra circunstancia-, en presencia de un familiar del mismo perteneciente a su entorno paterno, a designar por representado. Con imposición de costas a la actora.».

3.- Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Uno de Onteniente, dictó Sentencia con fecha 6 de mayo de 2.004 , cuya parte dispositiva es como sigue: «FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Geronimo y de Dª. Belen , contra D. Eliseo debo declarar y declaro haber lugar a la misma y, en consecuencia, declaro que los demandantes tienen el derecho de visitar a su nieto Nazario en los siguientes periodos: 1) Domingos alternos (dos al mes) los abuelos recogerán al menor en el domicilio del padre a las 10 de la mañana y lo devolverán a las 19 horas. 2) En los periodos tales como vacaciones Navideñas, Pascua los abuelos podrán disfrutar de su nieto dos días consecutivos, durante el primer año a contar desde esta resolución el menor estará con su padre los días de Nochebuena y Navidad, el próximo año en estar dos fechas les corresponderá tener al menor a los abuelos; y así de forma alterna cada año. En Pascua de este año los días jueves y viernes Santo les corresponderá tener al menor a los abuelos, y el próximo año en estas dos fechas al padre, así de forma alterna cada año. 3) En las vacaciones de verano los abuelos disfrutaran del menos durante un periodo de siete días consecutivos que serán fijados por el padre. Las costas procesales serán abonadas por la parte demandada por ver rechazadas su pretensiones».

SEGUNDO

Interpuestos recursos de apelación contra la anterior resolución por las representaciones respectivas de D. Geronimo y Dª. Belen ; y de D. Eliseo , la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Décima, dictó Sentencia con fecha 25 de noviembre de 2.004 ( JUR 2005, 68508) , cuya parte dispositiva es como sigue: «FALLAMOS: Declaramos no haber lugar a los recursos de apelación interpuestos por las Procuradoras Doña Pilar Sempere Belda y Doña Teresa Sanjuan Mompó en representación respectivamente de Don Eliseo y Don Geronimo y Doña Belen contra la Sentencia de fecha 6-5-2004 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Onteniente cuya resolución confirmamos íntegramente sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.».

TERCERO

La Procurador Dª. Silvia Cloquell Martínez, en nombre y representación de D. Eliseo , interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Décima, respecto la Sentencia dictada con fecha 25 de noviembre de 2.004 , con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: UNICO.- Se alega infracción del párrafo tercero del art . 160 del Código Civil .

CUARTO

Por Providencia de fecha 7 de febrero de 2.005, se tuvo por interpuesto el recurso de casación anterior, y se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

QUINTO

Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparece, como parte recurrente D. Eliseo , representado por la Procurador Dª. Amaya Castillo Gallo; no compareciendo la parte recurrida.

SEXTO

Por esta Sala se dictó Auto de fecha 13 de enero de 2.009 , por el que se admitió el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Eliseo , respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Décima, de fecha 25 de noviembre de 2.004.

SEPTIMO

Dado traslado, el Ministerio Fiscal presentó escrito realizando las alegaciones que estimó pertinente.

OCTAVO

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 8 de junio de 2.009, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

– El objeto del proceso y del recurso de casación versa sobre el derecho de visitas de los abuelos maternos respecto de un nieto menor de edad, suscitándose la controversia como consecuencia de las malas relaciones entre aquéllos y el padre, una vez que se produjo el fallecimiento de la madre.

Por Dn. Geronimo y Dña. Belen se dedujo demanda frente a Dn. Eliseo en la que solicitaba se declare el derecho de visitas de los actores con su nieto Nazario consistente en:

1) los abuelos maternos estarán en compañía de su nieto Nazario los fines de semana alternos desde el viernes a las 17,30 horas hasta el domingo a las 20 horas, debiendo ser el menor recogido y reintegrado del domicilio paterno a éstos. En caso de disconformidad en la alternancia de los fines de semana en los que el menor deba estar junto a sus abuelos se interesa que se fije a favor de los mismos los fines de semana pares del año.

2) Asimismo se solicita que se fije un régimen de visitas extraordinario a favor de los abuelos consistente en la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa, y verano. Subsidiariamente interesamos que como visitas extraordinarias se fije a favor los abuelos maternos como visitas extraordinarias quince días en el mes de agosto así como la mitad de los días señalados como fiestas navideñas (Nochebuena, Navidad, Fin de Año, Año Nuevo y día de reyes) así como una semana de vacaciones de Semana Santa.

Por el demandado se opuso en su escrito de contestación a la pretensión actora interesando la desestimación íntegra de la demanda, o bien subsidiariamente se fije un régimen de visitas adecuado a las circunstancias expuestas consistente en un día fijo al mes por la tarde en el domicilio del menor, o el accidental por periodo vacacional u otra circunstancia en presencia de un familiar del mismo perteneciente a su entorno paterno a designar por mi representado.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Ontiyent el 6 de mayo de 2004 , en los autos de juicio ordinario núm. 476 de 2003, estimó la demanda y declaró que los demandantes tienen el derecho de visitar a su nieto en los siguientes periodos:

1) Domingos alternos (dos al mes) los abuelos recogerán al menor en el domicilio del padre a las 10 de la mañana y lo devolverán a las 19 horas.

2) En los periodos tales como vacaciones Navideñas, Pascua los abuelos podrán disfrutar de su nieto dos días consecutivos, durante el primer año a contar desde esta resolución el menor estará con su padre los días de Nochebuena y Navidad, el próximo año en estas dos fechas les corresponderá tener al menor a los abuelos; y así de forma alterna cada año. En Pascua de este año los días jueves y viernes Santo le corresponderá tener al menor a los abuelos, y el próximo año en estas dos fechas al padre, así de forma alterna cada año.

3) En las vacaciones de verano los abuelos disfrutarán del menor durante un periodo de siete días consecutivos que serán fijados por el padre.

La Sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia el 25 de noviembre de 2004 ( JUR 2005, 68508) , en el Rollo núm. 738 de 2004, desestimó los recursos de apelación interpuestos por los actores y el demandado y confirmó la resolución del Juzgado de 1ª Instancia.

Por Dn. Eliseo se interpuso recurso de casación articulado en un único motivo que fue admitido por Auto de esta Sala de 13 de enero de 2009 ( JUR 2009, 58793) .

SEGUNDO

En el único motivo del recurso se denuncia la infracción del párrafo tercero del art. 160 del Código Civil ( LEG 1889, 27) -con arreglo al que el juez resolverá «atendidas las circunstancias»- y de la interpretación y aplicación del precepto por la doctrina jurisprudencial representada por las Sentencias de 11 de junio ( RJ 1996, 4756) y 17 de septiembre de 1996 ( RJ 1996, 6722) y 11 de junio de 1998 ( RJ 1998, 4681) , que constituye el presupuesto de interés casacional que habilita para la formulación del recurso.

Se argumenta el interés casacional en que la sentencia recurrida resuelve sin tener en cuenta las circunstancias, manteniendo el amplio régimen de visitas acordado en la primera instancia sin tomar en consideración ni el fallecimiento de la madre, ni las malas relaciones entre abuelos y padre, ni la negativa actitud del menor tras las visitas, ni su corta edad (cuatro años), ni su precario estado de salud (niño prematuro), ni las consecuencias que el régimen fijado pueda tener por exposición del menor a la intemperie o relente nocturno, ni que un régimen de visitas de parientes no puede equipararse al de una crisis matrimonial. Se hace especial hincapié en los aspectos de la edad y de tensión (malas relaciones) entre padre y suegros.

El motivo se desestima porque, haciendo abstracción de las alegaciones que no tienen base fáctica en la sentencia recurrida, respecto de las que existe ese soporte procede señalar que la jurisprudencia actual (e incluso ya existente al tiempo de formularse el recurso) tiene declarado:

a) Que las relaciones entre el padre y los parientes de su mujer no deben influir en la concesión del régimen de visitas ( S. 20 de septiembre de 2002 ( RJ 2002, 8462) , núm. 858 ).

b) «Los abuelos ocupan una situación respecto de los nietos de carácter singular y, sin perjuicio de tener en cuenta las circunstancias específicas del supuesto que determinan que aquélla pueda presentarse con múltiples aspectos y matices, en principio no cabe reducir la relación personal a un mero contacto durante un breve tiempo como pretende la parte recurrente, y nada impide que pueda comprender «pernoctar en casa o pasar una temporada con los mismos»…, sin que en absoluto se perturbe el ejercicio de la patria potestad con el establecimiento de breves periodos regulares de convivencia de los nietos con los abuelos» ( S. 28 de junio de 2004 ( RJ 2004, 4321) , núm. 632 ).

c) Rige en la materia un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso, el cual deberá tener siempre como guía fundamental el interés superior del menor (S. 28 de junio de 2004 ), sin que en el supuesto que se enjuicio se aprecien circunstancias que justifiquen una reducción del régimen de visitas en el sentido pretendido por el padre. Además, si la relación del nieto con los abuelos es siempre enriquecedora (S. 20 de septiembre de 2002 ), por otro lado no cabe desconocer el legítimo derecho de los abuelos a tener un estrecho contacto personal con quien les une una relación de parentesco tan próximo que justifica un especial afecto. Y todo ello debe entenderse sin perjuicio de tomar en cuenta la voluntad del menor que deberá ser oído al respecto, y que habrán de hacerse en su caso los apercibimientos oportunos con posibilidad de suspensión o limitación del régimen de visitas, como señala la Sentencia de 20 de septiembre de 2002 , cuando se advierta en los abuelos una influencia sobre el nieto de animadversión hacia la persona del padre.

TERCERO

La desestimación del motivo del recurso de casación conlleva la de éste y la condena de la parte recurrente al pago de las costas causadas, de conformidad con lo establecido en el art. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dn. Eliseo contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Décima, el 25 de noviembre de 2004 ( JUR 2005, 68508) , en el Rollo núm. 738 de 2004, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas procesales causadas en el recurso. Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Rios.- Xavier O’Callaghan Muñoz.- Jesus Corbal Fernandez.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesus Corbal Fernandez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª)

Sentencia núm. 512/2009 de 30 junio

JUR 2009\328086

RECLAMACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS: Tiene derecho a ser indemnizado por daño moral el padre a quien la madre ha impedido la relación personal con el hijo reconocido y a quien el Juzgado competente había atribuido la guarda y custodia. PRESCRIPCIÓN: El dies a quo para el ejercicio de la acción para reclamar dichos daños se inicia a partir de la mayoría de edad del menor, momento en que los daños se consolidan.

Jurisdicción: Civil

Recurso de Casación núm. 532/2005

Ponente: Excma. Sra. Encarnación Roca Trías

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil nueve

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18ª, por D. Paulino , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Montserrat Gómez Hernández, contra la Sentencia dictada, el día 27 de octubre de 2004 ( JUR 2004, 297841) en el rollo de apelación nº 5/2004, que resolvió el recurso de apelación interpuesto en su día contra la Sentencia que había pronunciado, el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Madrid, en los autos de menor cuantía nº 718/98. Ante esta Sala comparece la Procuradora Dª Sonia Mª Casqueiro Álvarez, en representación de D. Paulino , en calidad de recurrente. Asimismo comparecen el Procurador D. Luis Ferrer Villanueva en nombre y representación de Dª Remedios , y el Procurador D. Domingo Lago Pato, en nombre y representación de la Asociación Civil Dianética y Centro de Mejoramiento Personal, compareciendo ambos en calidad de recurridos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Madrid, interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía, D. Paulino , contra la ASOCIACIÓN CIVIL DIANÉTICA, CENTRO DE MEJORAMIENTO PERSONAL A.C., IGLESIA DE LA CIENCIOLOGIA, y Dª Remedios . El suplico de la demanda es del tenor siguiente: «…. se dicte sentencia en la que se condene a los demandados a pagar solidariamente la indemnización solicitada de TREINTA Y CINCO MILLONES DE PESETAS (35.000.000 ptas.) o la que se estime más pertinente, por el daño moral producido al actor tras ser captada Doña Remedios en dicha Asociación y dicho Centro -ambos pertenecientes a la organización supranacional denominada Iglesia de la Cienciología que tiene como doctrina la llamada Dianética-, y ser privado Don Paulino posteriormente y en contra de su voluntad, de su hijo Maximiliano , posteriormente y en contra de su voluntad, de su hijo Maximiliano desde que el día 23 de Agosto de 1991 y si regresar hasta la fecha – en que el actor ostenta por Sentencia Judicial firme la guarda y custodia del menor-, madre y niño, fueron llevados a la sede de la Organización o Secta referida en el extranjero, ignorándose actualmente su domicilio ni el estado físico y mental en que se encuentran; imponiendo a los demandados las costas si se opusiera»,

Admitida a trámite la demanda fueron emplazados los demandados, alegando la representación de la ASOCIACIÓN CIVIL DIANÉTICA, los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: «… se dicte Sentencia por la cual se desestime íntegramente la demanda con absolución de mi representada y se condene en costas a la contraria».

La representación de CENTRO DE MEJORAMIENTO PERSONAL, A.C.» alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso y terminó suplicando: «… se dicte Sentencia por la cual se desestime íntegramente la demanda con absolución de mi representado y se condene en costas a la contraria».

La representación de Dª Remedios , alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso y terminó suplicando: » …dicte Sentencia desestimando todas y cada una de las pretensiones contenidas todas y cada una de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda, con imposición de costas a la actora».

Contestada la demanda y dados los oportunos traslados, se acordó convocar a las partes a la Comparecencia prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil, la que se celebró en el día y hora señalado, y con asistencia de las partes personadas, y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba del pleito, se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid dictó Sentencia, con fecha 2 de abril de 2003 y con la siguiente parte dispositiva: » FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Dª MONSERRAT GÓMEZ HERNÁNDEZ en representación de D. Paulino contra ASOCIACIÓN CIVIL DIANÉTICA, CENTRO DE MEJORAMIENTO PERSONAL A.C., y DOÑA Remedios absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la parte actora».

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación D. Paulino . Sustanciada la apelación, la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó Sentencia, con fecha 27 de octubre de 2004 ( JUR 2004, 297841) , con el siguiente fallo: «…Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Paulino contra la sentencia de fecha 2 de abril de 2003 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid, en el Juicio de Menor Cuantía nº 718/98, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, haciendo expresa imposición de las costas producidas en esta alzada a la parte apelante».

TERCERO

Anunciado recurso de casación por D. Paulino , contra la sentencia de apelación ( JUR 2004, 297841) , el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por la Procuradora Dª Montserrat Gómez Hernández, lo interpuso ante dicha Sala, articulándolo en los siguientes motivos:

Único.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 477-3 en relación con el 477.2.3º todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de los artículos 1968 y 1969 del Código Civil y de la Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo, dividiendo este motivo en dos apartados:

A) Infracción de los artículos 1968, apartado 2, 1969 y 1973 del Código Civil .

B) Infracción de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Por resolución de fecha 22 de febrero de 2005, la Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

CUARTO

Recibidos los autos y formado el presente rollo, se personó la Procuradora de los Tribunales Dª Sonia Mª Casqueiro Álvarez en nombre y representación de D. Paulino en concepto de recurrente. El Procurador de los Tribunales D. Luis Ferrer Villanueva en nombre y representación de Dª Remedios en concepto de recurrida. El Procurador de los Tribunales D. Domingo Lago Pato, se personó en nombre y representación de la Asociación civil Dianética y Centro de Mejoramiento Personal, en concepto de recurridos.

Admitido el recurso por Auto de fecha 15 de abril de 2008 , y evacuado el traslado conferido al respecto los Procuradores Sr. Lago Pato y Sr. Villanueva Ferrer, en las representaciones por los mismos acreditadas, presentaron escritos oponiéndose al recurso de casación formulado de contrario y solicitando su desestimación.

QUINTO

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el diecisiete de junio de dos mil nueve, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. Encarnacion Roca Trias,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de los hechos.

1º D. Paulino y Dª Remedios mantenían una relación sentimental. El hijo de Dª Remedios fue reconocido como propio por D. Paulino , figurando en el Libro de familia como hijo de ambos, con el nombre de Jose Ángel . Dª Remedios se adhirió a la Iglesia de la Cienciología.

2º El día 23 de agosto de 1991, Dª Remedios se trasladó a Tampa, Florida con su hijo Maximiliano , no regresando a España. Inmediatamente D. Paulino denunció el hecho, finalizando el procedimiento por auto de archivo el 3 de octubre de 1991 .

3º A petición de D. Paulino , el Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid dictó un auto en fecha de 13 octubre 1992 en el procedimiento de medidas cautelares iniciado frente a Dª Remedios , en el que acordó la atribución de la guarda y custodia sobre el menor Jose Ángel a su padre, por existir sospechas de que la convivencia con la madre podía afectar la personalidad del menor. Dicho auto fue confirmado por la sentencia del propio Juzgado, de fecha 28 junio 1993 , que a la vista de la prueba, confirmó el auto recurrido y señaló que el menor debía continuar bajo la guarda y custodia del padre. La sentencia de la sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 13 enero 1995 , confirmó la sentencia apelada con los argumentos de que aparte las orientaciones religiosas de la madre, ésta se había desplazado a los Estados Unidos, privando al padre de forma unilateral e injustificada del ejercicio de los derechos y los deberes inherentes a la patria potestad desde 1991; que lo excluyó de toda decisión relativa a la educación del hijo y que además, había hecho caso omiso del auto que ordenaba la atribución de la custodia al padre «lo que no excluía la revisión del pronunciamiento una vez se practicara informe pericial psicológico del grupo familiar, lo que hubiera permitido una mayor aproximación a la problemática del caso, y en especial, la incidencia, positiva, negativa o neutra, que la adscripción de la Sra. Remedios a la denominada Iglesia de la Cienciología pueda tener sobre su hijo Maximiliano , al no poder descartar al efecto, y a tenor del contexto de lo actuado, probables factores de riesgo, que en tanto no sean definitivamente descartados, justifican e incluso imponen, una resolución del tenor de la impugnada» .

4º D. Paulino trató de ejecutar la sentencia en USA, donde vivía su hijo Maximiliano , no consiguiéndolo debido a su situación económica; formuló diversas reclamaciones ante el Presidente del Gobierno, quien le remitió al Ministerio de Asuntos exteriores, acudió a la Dirección general de protección jurídica del menor del Ministerio de Asuntos sociales y al Defensor del Pueblo e incluso intentó que se le tuviera como parte en el proceso seguido en el Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid contra Dianética-Cienciología, sin éxito .

5º D. Paulino demandó a Remedios , al CENTRO DE MEJORAMIENTO PERSONAL A.C. y a la ASOCIACION CIVIL DIANETICA, nombre con el que la Iglesia de la Cienciología está inscrita en el Registro de Asociaciones del Ministerio del Interior. En su demanda ejerció una acción de responsabilidad extracontractual, pidiendo que se condenara a los demandados a pagar solidariamente la indemnización solicitada de 35.000.000 Ptas (210.354,24€) por el daño moral producido al actor tras ser captada Dª Remedios por dicha Asociación y dicho Centro, pertenecientes a la Iglesia de la Cienciología y ser privado el actor posteriormente y en contra de su voluntad, de su hijo Jose Ángel desde el día 23 de agosto de 1991, sin regresar hasta el momento de la presentación de la demanda, a pesar de que se había atribuido la guarda y custodia del menor al demandante D. Paulino .

Contestaron los demandados y alegaron dos excepciones procesales: la de defecto formal en el modo de proponer la demanda y la de prescripción, porque consideraban que el dies a quo para la interposición de la demanda fue el 23 de agosto de 1991 y habiendo sido presentada el 16 de octubre de 1998, había transcurrido con creces el plazo de un año marcado en el art 1968,2 CC ( LEG 1889, 27) para el ejercicio de las acciones derivadas de responsabilidad extracontractual. Además, alegaron el derecho a la libertad religiosa de Dª Remedios , la ausencia de auténtico núcleo familiar al faltar la relación de convivencia, la falta de atención de D. Paulino a su hijo, a quien había reconocido a pesar de no serlo biológico y otras cuestiones.

6º La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid, de 2 abril 2003 , desestimó la demanda al apreciar la concurrencia de la prescripción, tanto si se contaba el plazo desde la salida de España del menor, como desde el archivo de las diligencias penales incoadas por la desaparición del hijo.

7º D. Paulino apeló dicha sentencia, que fue confirmada por la de la Sección 18 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 27 octubre 2004 ( JUR 2004, 297841) . La parte apelante sostuvo que al tratarse de un daño continuado consistente en la privación de estar el demandante en la compañía del menor, dicho plazo de inicio del cómputo no puede contarse desde un día concreto, sino que se mantiene en el tiempo mientras permanezca esta situación. La sentencia recurrida niega que ello sea así y dice que el daño se produce cuando «el menor es llevado por su madre a los Estados Unidos de América, a partir de ese momento cabía ya el inicio de acciones civiles o penales, por lo que una vez finalizada las acciones penales seguidas por los mismos hechos es a partir de la finalización de las mismas cuando podía acudir a la vía civil» . Por ello confirma la sentencia apelada.

D. Paulino interpuso recurso de casación al amparo de lo dispuesto en el art 477.3 , en relación con el art 477.2, 3 LEC ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , que fue admitido por auto de esta Sala de 15 abril 2008 .

SEGUNDO

Se van a examinar conjuntamente los dos motivos del recurso, por ser el segundo un complemento del primero. En el motivo primero se denuncia la infracción de los arts 1968.2, 1969 y 1973 CC . Señala el recurrente que, a su entender, no se ha producido la prescripción por tratarse de un daño continuado, en cuyo caso el cómputo del plazo no se inicia hasta la producción del resultado definitivo y mientras no desaparezca la causa determinante de dicho resultado antijurídico, no comienza a correr el plazo, siendo así, por tanto, que la prescripción debe iniciarse al año en que finalice el derecho a la guarda y custodia por cumplir el hijo la mayoría de edad. Dado que Jose Ángel nació el 23 de agosto de 1984, adquirió la mayoría de edad el 23 de agosto de 2002, siendo un año después cuando se consolida el daño. El motivo segundo señala la infracción de las sentencias de esta Sala de 7 abril 1997 ( RJ 1997, 2743) , 24 mayo 1993 ( RJ 1993, 3727) , 16 enero 1989 ( RJ 1989, 101) , en relación a la doctrina de la prescripción.

Los motivos se estiman.

Sin perjuicio de lo que a continuación se argumentará y en referencia únicamente al problema planteado en relación a la existencia o no de prescripción, debe señalarse lo siguiente. El recurrente y actor ejerció contra los demandados una acción de responsabilidad civil extracontractual por haberse visto privado de la relación con su hijo Jose Ángel al haber sido trasladado a Estados Unidos por su madre, quien no permitió en ningún momento después de dicho traslado que el padre tuviese relaciones con su hijo, como se considera probado en las sentencias recaídas en el anterior litigio, resumidas en el Fundamento primero de esta sentencia, que atribuyeron al padre la guarda y custodia de su hijo Maximiliano . Tanto la sentencia de 1ª instancia del Juzgado nº 12 de Madrid, como la ahora recurrida entienden que el dies a quo para la prescripción de la acción de responsabilidad interpuesta debe fijarse en el momento en que Dª Remedios trasladó a su hijo a los Estados Unidos, sin tener en cuenta que la privación de los contactos con el hijo ha ido manteniéndose a lo largo de su minoría de edad y, por lo tanto, el dies a quo para el ejercicio de la acción y para contar el plazo del año de acuerdo con el art 1968,2 CC es precisamente el día en que debe cesar la guarda y custodia del padre por haber cumplido el hijo la mayoría de edad, es decir, el 21 de agosto de 2002, porque en cualquier momento podría haber recuperado el padre la guarda y custodia. Por consiguiente, el daño solo se consolidó cuando el padre supo que definitivamente se le había privado de poder comunicarse con el menor y ejercer la guarda y custodia que se le había atribuido judicialmente y ello ocurrió en el momento en que se extinguió la patria potestad.

En esta demanda D. Paulino ha ejercido la acción de responsabilidad civil extracontractual por incurrir los demandados en la infracción del artículo 1902 CC . Es cierto que en realidad la demandada ha infringido, al menos, una obligación legal impuesta a los progenitores titulares de la patria potestad en el artículo 160 CC que establece el derecho de los progenitores a relacionarse con el hijo, pero al haberse ejercitado la acción por responsabilidad extracontractual, la Sala, en virtud del principio de congruencia, debe resolver sobre el plazo de prescripción de la acción realmente ejercitada.

Además, siendo cierto que el fundamento de la prescripción consiste en la inactividad del interesado, titular del derecho cuya prescripción se alega, queda absolutamente demostrado en el procedimiento que D. Paulino actuó durante los siete años desde que la madre marchó con el hijo a Estados Unidos y la interposición de la demanda en 1998, aunque ciertamente no pueden considerarse los actos llevados a cabo como interruptivos de la prescripción.

TERCERO

Estimado el motivo primero de este recurso, ello produce dos efectos procesales: el primero, que debe casarse la sentencia recurrida ( JUR 2004, 297841) , y el segundo, que de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 487.3 LEC , «cuando el recurso de casación sea de los previstos en el número 3º del apartado 2 del art 477 , si la sentencia considerara fundado el recurso, casará la resolución impugnada y resolverá sobre el caso, declarando lo que corresponda[…]». En consecuencia, debe esta Sala debe asumir la instancia y dictar sentencia.

CUARTO

D. Paulino interpuso una acción de responsabilidad extracontractual contra su compañera sentimental, Dª Remedios y contra la asociación civil DIANETICA y el CENTRO DE MEJORAMIENTO PERSONAL. Debemos examinar, por consiguiente, los requisitos que esta Sala ha venido exigiendo para la existencia de la obligación de responder de acuerdo con lo dispuesto en el art 1902 CC .

El primer requisito exigido consiste en la concurrencia de una acción u omisión en la que haya intervenido culpa o negligencia. De acuerdo con los antecedentes resumidos en el Fundamento primero y los documentos que aparecen en los autos, debe distinguirse entre la conducta de Dª Remedios y la de los otros dos demandados. Dª Remedios efectuó un acto contrario a derecho en un doble sentido, en primer lugar, impidiendo que el menor su hijo pudiese relacionarse con su padre, vulnerando así el artículo 160 CC, y en segundo lugar, oponiéndose a la ejecución de la sentencia que otorgaba la guarda y custodia del hijo a su padre, que conocía perfectamente porque en las diversas resoluciones reseñadas aparece actuando por medio de procurador. Por tanto, conociendo el contenido de las diversas sentencias que ella misma recurrió, debe considerarse que hubo una acción deliberada dirigida a cometer un acto consistente en impedir las relaciones paterno-filiales.

No ocurre lo mismo con las otras demandadas, la Asociación civil DIANÉTICA y el CENTRO DE MEJORAMIENTO PERSONAL. La influencia que pudieran haber ejercido en Dª Remedios no puede ser objeto de decisión en esta sentencia por falta de prueba y para proteger el principio de libertad religiosa recogido en el art 16 CE ( RCL 1978, 2836) . Además, no puede serles atribuida ninguna acción u omisión dirigida a impedir las relaciones entre padre e hijo, básicamente, porque no concurre en ellas la necesaria imputación objetiva. En consecuencia, la acción de responsabilidad debe quedar limitada a la madre del menor Remedios .

QUINTO

El segundo elemento que hay que estudiar es si concurre o no daño. El problema de las relaciones entre los progenitores separados en orden a la facilitación de los tratos de quien no convive con los hijos cuya guarda y custodia ha sido atribuida al otro progenitor presenta problemas complejos, hasta el punto de que en diversas reuniones internacionales se ha venido manteniendo el principio de sanción al progenitor incumplidor para proteger no solo el interés del menor, sino el de quien no convive con el hijo.

El daño existe en este caso y no consiste únicamente en la imposibilidad de ejercicio de la patria potestad y del derecho de guarda y custodia, porque en este caso sólo podría ser reclamado por el menor afectado por el alejamiento impuesto por el progenitor que impide las relaciones con el otro, sino que consiste en la imposibilidad de un progenitor de tener relaciones con el hijo por impedirlo quien se encuentra de hecho a cargo del menor. Debe tenerse en cuenta además un nuevo elemento y es que el moderno derecho de familia rechaza la imposición coactiva de obligaciones que puedan limitar la personalidad de los individuos, por lo que aun cuando sea posible sancionar el incumplimiento de las obligaciones entre padres e hijos, se imponen modulaciones en interés de los propios hijos.

Este tipo de daños ha empezado a ser considerado en diferentes Tribunales como fuente de la indemnización. El Tribunal de Roma, en sentencia de 13 junio 2000 , en un caso de incumplimiento reiterado del derecho de visitas, condenó a la madre a indemnizar al padre por haberlo impedido y consideró que el derecho de visita del padre no guardador constituye para él también un verdadero deber hacia el hijo. Entendió que la madre debía satisfacerle los daños morales porque el padre no puede cumplir estos importantes deberes hacia el hijo, ni satisfacer su derecho a conocerlo, a frecuentarlo y educarlo, en razón y en proporción de su propio sentido de la responsabilidad, y del prolongado pero vano empeño puesto en ser satisfecho en dicho derecho.

La Comisión europea de Derechos Humanos, sin embargo, no condenó a Dinamarca en la resolución de 20 octubre 1998 , por entender que no había habido violación de la Convención europea de Derecho humanos en el caso que las autoridades de un Estado suspenden el derecho de visita atendiendo al interés del menor. Pero el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Gran Sala) condenó a Alemania (caso Elholz vs Alemania, sentencia de 13 julio 2000 ( TEDH 2000, 152) ) por violación de los artículos 6.1 y 8 del Convenio Europeo ( RCL 1999, 1190, 1572) , en un caso en el que los tribunales alemanes habían denegado al padre no matrimonial el derecho de visitas, sobre la base de la negativa de un hijo de cinco años, que sufría el síndrome de alienación parental. Se dice en esta sentencia que «El Tribunal recuerda que el concepto de familia con arreglo a este artículo no se limita únicamente a las relaciones basadas en el matrimonio y puede englobar otras relaciones «familiares» factibles cuando las partes cohabitan fuera del matrimonio. Un niño nacido de tal relación se inserta de pleno derecho en esta célula «familiar» desde su nacimiento y por el hecho mismo de éste . Por tanto, existe entre el niño y sus padres una relación constitutiva de una vida familiar (Sentencia Keegan contra Irlanda de 26 mayo 1994 , serie A núm. 290, pgs. 18-19, ap. 44 )» . Además, el Tribunal recuerda que, para un padre y su hijo, estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relación entre los padres se haya roto, y que las medidas internas que lo impidan constituyen una injerencia en el derecho protegido por el artículo 8 del Convenio (ver, entre otras, Sentencias Johansen contra Noruega de 7 agosto 1996 , y Bronda contra Italia de 9 junio 1998 ( TEDH 1998, 27) ); de donde concluye el Tribunal que «el demandante ha sufrido un daño moral cierto, que no queda suficientemente indemnizado con la constatación de violación al Convenio». Hay que poner de relieve que, en realidad, el Tribunal Europeo no condenó al otro progenitor sino al Estado alemán. Pero de estas sentencias se debe extraer la doctrina según la cual constituye una violación del derecho a la vida familiar reconocida en el Convenio, el impedir que los padres se relacionen con sus hijos habidos dentro o fuera del matrimonio ( sentencia coincidente con la STEDH de Estrasburgo, Sala 1ª, de 11 julio 2000 ( TEDH 2000, 150) , caso Ciliz vs Países Bajos).

En consecuencia de lo dicho, hay que concluir que el daño a indemnizar en este caso es exclusivamente el daño moral ocasionado por quien impide el ejercicio de la guarda y custodia atribuida al otro en una decisión judicial e impide las relaciones con el otro progenitor y ello con independencia de que se pueda, al mismo tiempo y de forma independiente, ejercitar las acciones penales por desobediencia.

SEXTO

El tercer elemento para el nacimiento de la obligación de responder es la relación de causalidad, entendida en este caso no tanto como causalidad física, sino en el sentido de causalidad jurídica, con la utilización de los criterios de imputación objetiva, que esta Sala ha venido utilizando. Así, por ejemplo, la sentencia de 14 octubre 2008 ( RJ 2008, 6913) señala, citando la de 17 mayo 2007 ( RJ 2007, 3542) , que se debe distinguir entre «la causalidad material o física, primera secuencia causal para cuya estimación es suficiente la aplicación de la doctrina de la equivalencia de condiciones, para la que causa es el conjunto de condiciones empíricas antecedentes que proporcionan la explicación, conforme con las leyes de la experiencia científica, de que el resultado haya sucedido», de «la causalidad jurídica, en cuya virtud cabe atribuir jurídicamente – imputar- a una persona un resultado dañoso como consecuencia de la conducta observada por la misma, sin perjuicio, en su caso, de la valoración de la culpabilidad -juicio de reproche subjetivo- para poder apreciar la responsabilidad civil, que en el caso pertenece al campo extracontractual» . Concluye este Tribunal que, para «sentar la existencia de la causalidad jurídica, que visualizamos como segunda secuencia configuradora de la relación de causalidad, tiene carácter decisivo la ponderación del conjunto de circunstancias que integran el supuesto fáctico y que son de interés en dicha perspectiva del nexo causal» (ver, entre otras, la STS de 16 octubre 2007 ). Aplicando estos criterios al presente caso, debe señalarse que el daño debe imputarse jurídicamente a la madre, por impedir de manera efectiva las relaciones con el padre del menor, a pesar de que le había sido atribuida a éste la guarda y custodia en la sentencia citada. No existe, pues, ninguna incertidumbre sobre el origen del daño, de modo que los criterios de probabilidad entre los diversos antecedentes que podrían haber concurrido a su producción, sólo puede ser atribuida a la madre, por ser la persona que tenía la obligación legal de colaborar para que las facultades del padre como titular de la potestad y guarda y custodia del menor, pudieran ser ejercidas por éste de forma efectiva y al impedirlo, deviene responsable por el daño moral causado al padre.

De acuerdo con estos criterios, no puede atribuirse objetivamente a las otras demandadas el daño moral sufrido por el padre.

SÉPTIMO

Resta por determinar el problemático tema de la valoración del daño ocasionado al padre, quien en su demanda ha pedido una cantidad de treinta y cinco millones de pesetas, «a razón de cinco millones de pesetas por cada año de ausencia impuesta por las demandadas» , aunque se añade que dicha cantidad «deberá en todo caso ser estimada discrecionalmente por el juzgador, atendiendo las circunstancias y la gravedad del caso» . En este caso, el daño moral resulta absolutamente indeterminado al carecer de parámetros objetivos, y más teniendo en cuenta que el padre no ha reclamado los daños materiales que le puedan haber ocasionado los distintos procedimientos iniciados durante los años siguientes a la desaparición del hijo menor. Por ello se considera adecuada la cantidad de 60.000€, teniendo en cuenta, además, que el daño es irreversible.

Asimismo y de acuerdo con lo establecido en el art 576.3 LEC , al contener esta sentencia una condena a una cantidad líquida, ésta devengará intereses legales iguales al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el día de esta sentencia.

OCTAVO

El artículo 394 LECiv permite al juez no aplicar el principio de vencimiento para imponer las costas cuando el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. La reclamación de indemnizaciones entre progenitores por daños ocasionados entre ellos es una materia incipiente en el derecho español, lo que obliga a entender que el presente caso queda incluido en la excepción que prevé el mencionado artículo 394 LECiv y por ello no procede la imposición de las costas a ninguna de las partes ni en la 1ª Instancia ni en la apelación.

Al haberse estimado el recurso de casación, no se imponen las costas del mismo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.2 , que se remite al artículo 394.1 LECiv .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

1º Se estiman los motivos del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Paulino contra la sentencia de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 27 octubre 2004 ( JUR 2004, 297841) , dictada en el rollo de apelación nº 5/04.

2º Se casa y anula la sentencia recurrida.

3º Se estima en parte la demanda presentada por D. Paulino y se condena a Dª Remedios a indemnizar a D. Paulino con la cantidad de 60.000€, que devengará el interés legal del dinero, incrementado en dos puntos desde el día en que se dicta esta resolución.

4º Se absuelve a los codemandados CENTRO DE MEJORAMIENTO PERSONAL A.C. y ASOCIACION CIVIL DIANETICA.

5º No se imponen las costas del recurso de casación a ninguna de las partes

6º No se imponen a ninguna de las partes las costas de la 1ª Instancia ni las de la apelación.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Francisco Marin Castan .- Jose Antonio Seijas Quintana .- Encarnacion Roca Trias .- Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMA. SRA. Dª. Encarnacion Roca Trias, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.