Otro caso de SAP severo en Mallorca de tres hijos con 15, 13 y 11 años de edad

“En el presente caso confluye el llamado síndrome de alienación parental (SAP) en grado severo y es que las actitudes de la Sra. Consuelo son las actitudes del progenitor alienador, y dicho síndrome constituye a todas luces unos de los maltratos infantiles a nivel psicológico más grave que existe” dice la Sentencia de 24 noviembre de 2009 de Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 4ª).

Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 4ª)

Sentencia núm. 401/2009 de 24 noviembre

JUR 2010\26235

Nulidad, separación y divorcio.

Jurisdicción: Civil

Recurso de Apelación núm. 173/2009

Ponente: Ilmo. Sr. D. Miguel Alvaro Artola Fernández

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00401/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 173/09

Autos nº 469/05

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 401/09

En Palma de Mallorca, a veinticuatro de noviembre de dos mil nueve.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Inca, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelante Dº Arturo , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª José Rodríguez Rincón, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª María Antonia Matéu Gelabert, y como parte demandada-apelada Dª Consuelo , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Jeroni Tomás Tomás, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Felio Morey, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Inca en fecha 18 de marzo de 2008 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 469/05, de los que trae causa el presente rollo de apelación, tras declarar el divorcio al amparo de lo previsto en el art. 86 del Código Civil en relación con el art. 81 del precitado texto legal, en la redacción dada a ambos por la Ley 15/2005 de 8 de julio , exponía en sus fundamentos jurídicos, por lo que respecta a las medidas complementarias, lo que seguidamente se referirá:

«SEGUNDO.- Como medidas definitivas reguladoras de los efectos del divorcio y de acuerdo con lo previsto en los artículos 102 y 103 del Código Civil , el Sr. Arturo ha solicitado la guarda y custodia de los hijos menores habidos en común, Pedro Antonio, Pablo Luis y Luis Francisco, así como el establecimiento del régimen de visitas a favor de la madre que se estime conveniente y la imposición a ésta del pago de una pensión alimenticia a favor de los hijos que fija en 1.500 euros mensuales.

Por su parte, la defensa de Dña. Consuelo interesa el mantenimiento de la guarda y custodia a favor de su representada -medida que en su día fue acordada por Sentencia de separación dictada en procedimiento consensual- y el establecimiento de un régimen de visitas restrictivo consistente en visitas tuteladas en el Punto de Encuentro bajo supervisión de profesionales, si bien, a la vista del anormal desarrollo de estas acreditado en el proceso de ejecución, dicha parte solicitaba en su escrito de conclusiones finales que previamente a su reanudación las partes se sometieran a terapia familiar. Asimismo, la representación de la Sra. Consuelo solicita que el padre pague una pensión alimenticia para contribuir a la manutención de los niños por importe de 700 euros al mes, y que se haga cargo de la mitad de los gastos extraordinarios en los que estén de acuerdo ambos progenitores.

Si bien en un principio la progenitora custodia interesaba la atribución del uso del que había sido domicilio familiar hasta el momento de la separación, sito en una finca propiedad del padre del Sr. Arturo , con posterioridad desistió de tal petición por haber adquirido una vivienda en otro lugar.

TERCERO.- El artículo 103 del Código Civil dispone: «Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de estos, las medidas siguientes: 1ª Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el debe de velar por estos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía». A este precepto, que se refiere a las medidas provisionales a adoptar en procesos de separación, divorcio o nulidad matrimonial, se remite el artículo 91 del mismo Texto Legal cuando ordena al Juez decidir, en defecto de acuerdo, las medidas definitivas que se tienen que adoptar en cuanto a los hijos en tales procedimientos.

En el presente litigio, tanto uno como otro progenitor han interesado la atribución de la guarda y custodia sobre los hijos menores habidos de su matrimonio, Pedro, Pablo y Luis, de trece, once y nueve años de edad respectivamente.

Pues bien, tras un análisis pormenorizado de la prueba practicada y teniendo en cuenta el superior interés de los menores, he llegado a la convicción de que debe ser la madre la que continúe ostentando la guarda y custodia de los mismos, y ello por las siguientes razones:

A) Dicha guarda y custodia fue atribuida a la Sra. Consuelo en el proceso de separación mediante convenio regulador suscrito por su marido y aprobado por Sentencia de 24 de junio de 2004 , sin que D. Pablo haya justificado suficientemente cuáles son las razones por las que, tan sólo un año después de ponerse fin al procedimiento de separación, reclamó la custodia al estimar que los niños estaban mejor en su compañía. No se ha acreditado, en particular, que la madre haya incumplido sus deberes de atención y cuidado de sus hijos, siendo inexistente la prueba practicada a este respecto y demostrando lo contrario el informe de la psicóloga Sra. Justa , así como la exploración judicial de Pedro, pruebas de las que se desprende que los niños tienen una buena relación con su madre. Asimismo, en la documental procedente del Institut de Serveis Socials dependiente del Consell de Mallorca se constata que tras un estudio inicial de los menores en enero de 2006 se archivó el expediente al no apreciarse situación de desprotección. Por último, se ha aportado a los autos informes de los tutores de los tres niños en el colegio al que asisten en la actualidad en los que se recoge que la familia apoya la labor educativa y que hay una predisposición de la madre para la consecución y continuidad de los hábitos de estudio de los menores.

B) El Sr. Arturo no reúne en la actualidad las condiciones necesarias para ostentar la guarda, y así, el principal motivo por el cual se considera inadecuada para los menores la medida de cambio de custodia es la falta de una verdadera relación paterno- filial entre estos y aquél en los últimos años, que se ha debido fundamentalmente al grave enfrentamiento existente entre sus progenitores a raíz de la separación matrimonial, pero también a una decisión personal del padre, como fue la de irse a estudiar al País Vasco en el año 1999, cuando sus hijos tenían apenas cinco, tres y un año de edad, dejándolos a cargo de la madre hasta el año 2003, si bien acudía para estar con la familia en vacaciones. Poco después se produce la crisis de la pareja y, si bien D. Arturo continuó viendo a sus hijos mientras estos residieron en el domicilio familiar, sito en la finca DIRECCION000 , a partir de agosto de 2004 pierde el contacto con ellos, no recuperándolo hasta octubre de 2005, cuando comienzan en virtud de resolución judicial las visitas en régimen de estancia en el Punto de Encuentro. A su vez y dada la problemática que se genera en el desarrollo de estas visitas, las mismas se interrumpen en marzo de 2006 en virtud de nuevo Auto, no habiéndose reanudado los contactos entre padre e hijos hasta el momento presente. Además de lo anterior, el Sr. Arturo no ha expuesto con claridad cuáles son los motivos por los que se considera más idóneo que la Sra. Consuelo para ostentar la guarda de los menores. Y por último, y a mayor abundamiento, hay que tener en cuenta que según declaraciones de D. Arturo en el acto de interrogatorio, en la actualidad se está iniciando en la profesión de abogado y además está opositando, de lo cual se induce que carece de la estabilidad y madurez suficientes como para hacerse cargo repentinamente de sus tres hijos menores de edad.

CUARTO.- Mención aparte merece la posible concurrencia en los menores del llamado síndrome de alienación parental (en adelante, SAP), que ha estudiado el perito judicial psicólogo Sr. Humberto , sin que por la psicóloga de parte Doña. Justa , se haya considerado necesario hacerlo.

Pues bien, Don. Humberto enumera los cuatro criterios que deben darse para apreciar el SAP, a saber: obstrucción a todo contacto con el progenitor ausente, denuncias falsas de abuso contra el mismo, deterioro de la relación de los niños con él desde la separación de los padres, y reacción de miedo por parte de los hijos hacia el progenitor custodio. En su informe, después de haberse entrevistado con las partes y los menores y de una revisión de la profusa documental obrante en autos, el perito concluía que se daban todos los criterios menos el relativo a las denuncias falsas, y ello por no haber elementos suficientes para acreditar que fueran inciertas las acusaciones formuladas por la Sra. Consuelo y sus hijos contra D. Arturo . En el acto del juicio, Don. Humberto reconoció que se había equivocado al valorar el cuarto elemento al haberlo analizado creyendo que se refería a miedo hacia el progenitor ausente, cuando en realidad lo es hacia el custodio; a pesar de ello seguía manteniendo que sus dudas versaban principalmente sobre la existencia del criterio «denuncias falsas», y que si este parámetro coincidiera, posiblemente se diera en este caso el SAP, por lo que recomienda un diagnóstico más completo sobre aquél.

Desde luego, tras la observación de las actuaciones, no cabe duda de que concurre el primer factor, esto es, obstrucción al progenitor ausente de todo contacto con los hijos, y así, a pesar de que Dña. Consuelo declaró en la vista que deseaba que sus hijos se relacionaran con su padre y que su intención no es la de obstaculizar el régimen de visitas, todos los indicios apuntan a lo contrario: a) El Sr. Arturo tuvo que acudir a un procedimiento de ejecución de la Sentencia de separación para lograr el cumplimiento de las visitas b) Los profesionales del Punto de Encuentro emitieron en fecha 13 de marzo de 2006 -cuando las visitas se habían desarrollado durante cinco meses escasamente- informe que fue ratificado en el acto del juicio manifestando al Juzgado que el actual régimen de visitas no podía seguir llevándose a cabo a través de dicho organismo, pues los menores llegan al Centro con una actitud diferente e imprevisible cada semana, la parte custodia no respeta las normas de funcionamiento del Centro, la Sra. Consuelo pierde el respeto a los técnicos, etc. A estos efectos, es de reseñar la jornada del 21 de enero, en la que los menores manifiestan una oposición frontal a seguir viendo a su padre sin razón aparente que lo justifique y habiéndose desarrollado las visitas anteriores con normalidad, protagonizando a continuación una fuga del Punto de Encuentro; asimismo, debe destacarse que durante todo el mes de febrero los menores no acudieron al Centro, alegando Dña. Consuelo que se encontraba cumpliendo un arresto domiciliario y que no encontraba a nadie de su confianza que los desplazara hasta allí. Por otra parte, en el informe de marzo se reseñaba que el Sr. Arturo había mantenido una actitud colaboradora la mayor parte de las ocasiones en las que ha accedido al Servicio.

Aparte de lo anterior, de lo actuado se desprende que los menores llaman a la actual pareja de la Sra. Consuelo indistintamente «Miguel» o «papá», habiendo apreciado incluso la perito de parte Doña. Justa que esta conducta es inadecuada y manifestando el perito judicial que los menores no solamente consideran a la pareja de la Sra. Consuelo como su padre, sino que dos de ellos ni siquiera conocen el nombre completo de su padre; esta situación crea confusión y perjudica gravemente a los menores, impidiéndoles una adaptación a la situación familiar».

No puede olvidarse que el artículo 160 del Código Civil contempla el derecho de los progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad de relacionarse con sus hijos menores. Por su parte, el artículo 154 prevé que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos y comprende los siguientes deberes: «Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integrar».

Dejando a salvo lo expuesto en el Fundamento Tercero sobre la aptitud general de la Sra. Consuelo para ostentar la guarda de los menores, lo cierto es que de todo lo anterior se deriva que la misma incumple de forma grave la obligación legal de velar por ellos y procurarles una formación integral, al estar obstaculizando de un modo reiterado desde el año 2004 que se relacionen con su padre biológico, y además consintiendo que en su lugar tomen como referente paterno a la persona que en la actualidad es su compañero sentimental.

El cese de las relaciones paterno-filiales se produjo, si no a partir de la separación de los padres, a raíz de la problemática por temas económicos que surgió poco después, por lo que asimismo concurre el tercer criterio del SAP.

En cuanto a la situación de abuso o maltrato por parte del padre, en los autos únicamente existe una Sentencia que condena al Sr. Arturo por lesiones producidas a la Sra. Consuelo en agosto de 2004, sin que conste en la resolución judicial que estos hechos fueran presenciados por ninguno de los menores. En cuanto a estos, cuando manifiestan su temor al padre -constatado por los informes psicológicos y del Institut de Serveis Socials de Mallorca- se refieren fundamentalmente a una ocasión en que aquél agarró a Arturo por el cuello, episodio que evidentemente debió tener lugar en la época de convivencia y que por tanto es bastante lejano, siendo sorprendente que tres niños que a día de hoy tienen trece, once y nueve años de edad y que dejaron de relacionarse con su padre hace tres años expresen de forma constante y reiterativa contra él sentimientos tan negativos, máxime teniendo en cuenta el rápido acercamiento que realizaron hacia su padre cuando comenzaron las visitas al Punto de Encuentro.

Lo que desde luego parece incompatible con la figura de D. Arturo como un padre agresivo y maltratador es el hecho incontestable de que la Sra. Consuelo firmó en marzo de 2004 un convenio regulador de separación en el que se mostraba conforme con que el padre tuviera en su compañía a los niños dos veces por semana y los fines de semana alternos.

QUINTO.- En cuanto al régimen de visitas a acordar respecto al progenitor no custodio, debe recordarse que es principio básico de nuestro derecho de familia (artículos 39 de la Constitución Española y 154 y 160 del Código Civil ) la protección de las relaciones paterno-filiales, debiendo reconocerse el derecho de todo progenitor no custodio a relacionarse con su hijo y viceversa -salvo casos muy determinados- aunque la conducta de aquél no sea la de un padre ejemplar.

En concreto, el artículo 94 dispone: «El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial».

De todo lo expuesto en el Fundamento anterior concluyo que los progenitores que litigan en el presente procedimiento deben someterse, junto con sus hijos, a terapia familiar en la que se estudie con profundidad la posible existencia en el caso de síndrome de alienación parental, al objeto de poder estudiar las vías para ponerle solución, así como cualesquiera otras cuestiones relacionadas con la crisis de la relación paterno-filial y de la existente entre los progenitores que estime conveniente el perito judicial.

Esta terapia, conforme a lo manifestado por los dos peritos psicólogos, deberá ser previa al reinicio de un régimen de visitas que se estipulará en todo caso con carácter progresivo, fijándose como fecha tope para el inicio de las sesiones la de la última semana del mes de abril de 2008, de modo tal que estimando prudencialmente que en tres meses de sometimiento a tal terapia familiar se habrán puesto las bases necesarias para que los menores empiecen a superar los actuales sentimientos de rechazo frontal hacia el padre -que desafortunadamente han motivado en los niños los graves problemas de ansiedad que constan en las actuaciones- durante el mes de agosto se pueda reanudar un régimen de visitas que comience mediante estancias en el Punto de Encuentro familiar sito en Palma y pueda ir incrementándose progresivamente.

SEXTO.- Por último, y en lo referente a la pensión alimenticia con la que el padre debe contribuir a la manutención de los menores, debe ser fijada en 700 euros mensuales, pues la desahogada situación económica de la madre no empece que el progenitor no custodio tenga que hacer frente a su deber de asistencia en lo económico a sus tres hijos menores de edad.

En este sentido, la capacidad económica del Sr. Arturo , a pesar de que se esté iniciando en el ejercicio de la profesión de abogado, es a todas luces alta, como se desprende del lugar de su residencia, en la Vía Alemania de Palma de Mallorca, de otros signos externos tales como vestimenta que así lo demuestran, así como por el hecho de contar con la ayuda de su padre, que según manifiesta le pasa una pensión mensual para vivir.

Por todo ello, a lo que se añade el compromiso asumido en el proceso de separación, se le impone la obligación de abonar a la Sra. Consuelo 700 euros mensuales para la manutención de los tres menores. Más la mitad de los gastos extraordinarios justificados que en ellos se realicen.

SÉPTIMO.- En materia de costas, en aplicación del principio general según el cual estas no se imponen a ninguna de las partes en procesos de familia como el que nos ocupa, y revistiendo el presente caso especial complejidad, no procede hacer especial pronunciamiento.»

SEGUNDO.- En consecuencia, en el Fallo de la sentencia de instancia, objeto del presente recurso, se acordó lo que literalmente se transcribirá:

«ESTIMAR PARCIALMENTE las demandas formuladas por las representaciones procesales de D. Arturo y Dña. Consuelo y acordar la disolución por Divorcio del matrimonio de los expresados cónyuges, con los siguientes efectos:

1) Cada cónyuge queda en libertad para contraer nuevo matrimonio en los términos del Código Civil, sin quedar ligado a su ex cónyuge sino en aquello que se recoge en las medidas establecidas a continuación.

2) Quedan definitivamente revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubieran otorgado al otro, así como la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de las potestades domésticas.

3) La patria potestad sobre los hijos menores continuará siendo ejercida por ambos progenitores, si bien la guarda y custodia sobre los mismos se atribuye a la madre, otorgando al padre un régimen de visitas consistente en: a) Los padres y los menores se someterán previamente a terapia familiar conforme a lo establecido en el Fundamento de Derecho Quinto, a cuyo efecto se designará perito judicial, fijándose como fecha tope para el inicio de las sesiones la de la última semana del mes de abril de 2008 b) En el plazo de tres meses desde el comienzo de la terapia, y en concreto durante el mes de agosto se reanudará el régimen de visitas, comenzando por estancias cortas en el Punto de Encuentro familiar sito en Palma e incrementándose progresivamente conforme se normalicen las relaciones entre padre e hijos.

4) La obligación del Sr. Arturo de contribuir a la manutención de sus hijos con una pensión alimenticia de 700 euros mensuales, que será actualizada cada año según el incremento del IPC. Asimismo, deberá pagar la mitad de los gastos extraordinarios justificados que devenguen los menores.

No se efectúa expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a las partes.

A efectos de cumplimiento del régimen de visitas acordado, desígnese a la mayor brevedad perito judicial psicólogo que pueda realizar terapia familiar de acuerdo con lo ordenado.»

TERCERO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte referida en el encabezamiento de esta sentencia como apelante, sin que fuera propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, siguiéndose el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada. Obrando en autos los correspondientes escritos de parte, de apelación y de oposición a la apelación, cuyos argumentos serán objeto de resumen en el fundamento de derecho primero de la presente resolución.

CUARTO.- Señalado el rollo para deliberación y Fallo ante la Sala el día 15 de julio de 2009 , mediante auto de esa misma se consideró necesario, con anterioridad a dictar sentencia, conocer cual era el resultado de la terapia familiar acordada en el punto 3° del Fallo de la sentencia dictada de primera instancia, y, asimismo, conocer también cómo se estaban desarrollando las visitas en el Punto de Encuentro, cuya reanudación se acordó en dicho punto 3° del Fallo de la sentencia a partir de agosto de 2008, por lo que se acordó remitir exhorto al Juzgado de Primera Instancia al objeto de que remitiera el informe del perito judicial nombrado para llevar a cabo la terapia, y oficio al Punto de Encuentro Familiar al objeto de que los técnicos del mismo remitieran a la Sala el informe pertinente; asimismo, se acordó realizar al Ministerio Fiscal los traslados correspondientes de todo lo actuado. El citado oficio fue contestado por la Consellería d’Afers Socials del Govern de les Illes Balears señalando que el régimen de visitas se interrumpió en el año 2006 sin que se hubiera reanudado, mientras que el exhorto enviado en julio al Juzgado de Inca no llegó a ser cumplimentado, pese a ser recordado por la Sala en fecha 23 de septiembre . Finalmente, a la vista de todo ello, mediante providencia de fecha 20 de octubre se acordó dar el preceptivo traslado a las partes y al Ministerio Fiscal para que informaran sobre el resultado de dichas diligencias, y, una vez evacuado el mismo por las representaciones procesales de ambas partes litigantes, fue nuevamente señalado el rollo para deliberación y Fallo.

ÚLTIMO.- En la tramitación antedicha se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO

En la demanda instauradora del presente litigio, el actor, Dº Arturo , ejercitaba acción contra Dª Consuelo relativa disolución por divorcio del matrimonio contraído en fecha 14.11.92, del que nacieron tres hijos, PEDRO-ANTONIO, en fecha 3.10.94, PABLO-LUIS, el 21.6.96, y LUIS-FRANCISCO, el 14.8.98, por lo que cuentan respectivamente con 15, 13 y 11 años de edad; explicando que respecto de dicho matrimonio recayó sentencia de separación en fecha 24.6.04 que aprobó el Convenio regulador suscrito por las partes el día 8.3.04 . Asimismo, se solicitaba en la demanda, como medidas a adoptar con relación a los hijos, las siguientes: atribución al padre de la guarda y custodia, en su día concedida a la madre, con patria potestad compartida; establecimiento de un régimen de visitas a favor de la madre; fijación de una pensión de alimentos con cargo a ésta de 360.-€, y gastos extraordinarios por mitades; desafectando el uso de la vivienda familiar, concedido también a la madre en la sentencia de separación y que es propiedad del padre del actor, quien, en consecuencia, podrá disponer de la misma. Todo ello, con imposición de costas si se opusiere la adversa.

La representación procesal de la Sra. Consuelo planteó incidente de acumulación de autos con relación a demanda de divorcio planteado por ella y seguida ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma, n° 1249/2005 , siendo acordada tal acumulación a los presentes autos del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de inca mediante auto de 17 de marzo de 2006 . La referida litigante solicitó el mantenimiento a su favor de las medidas concedidas en la sentencia de separación de 24.6.04 , si bien con régimen de visitas en el punto de encuentro y con ampliación de la pensión de alimentos a 700.-€. Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso cautelarmente a las pretensiones de las partes, remitiéndose al resultado de la prueba a practicar en el juicio.

Frente a la sentencia dictada en primera instancia, transcrita en los antecedentes primero y segundo de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Arturo , y ello en base a las alegaciones que seguidamente se resumirán:

De la guarda y custodia.

Afirmar que por parte de la Sra. Consuelo no se han incumplido los deberes de atención y cuidado de los menores, dicho sea en términos de absoluta defensa es faltar totalmente a la verdad. Y nos parece mentira que dicha afirmación sea vertida por la Juzgadora a quo, quien ha llevado todo el proceso de ejecución de la sentencia de separación y sabe por el calvario que pasa mi mandante, a resultas de la actitud de la Sra. Consuelo y desde luego no ignora el sufrimiento al que ha abocado a sus hijos, privándoles de algo tan fundamental como es la figura paterna.

Desde el momento que por parte de la progenitora custodia, se ha privado de todo contacto a los menores con su padre sin motivo alguno (vid. informes Punto de Encuentro e informe elaborado por el perito judicial Don. Humberto ) se les ha predispuesto en su contra, se les ha malmetido contra él, les ha obligado suplantar la figura paterna con su actual pareja, obligándoles a que llamen papa al Sr. Sabino (actual pareja de la Sra. Consuelo ), ha cercenado, ha coartado, ha minado toda relación paterno filial, produciendo en los menores el denominado síndrome de alineación parental (vid. informa psicológico del perito Don. Humberto y acta de juicio), y un sufrimiento de casi imposible reparación, digamos que a juicio de esta parte se han incumplido todos y cada uno de los deberes de madre, y solamente con lo referido es motivo más que suficiente para un cambio inmediato en la guarda y custodia.

La Sra. Consuelo desde el principio ha impedido de forma constante y reiterada el cumplimiento del régimen de visitas, se ha saltado todas y cada una de las resoluciones judiciales dictadas en ese sentido, ha cambiado a sus hijos de domicilio en varias ocasiones, los ha cambiado de colegio, ha organizado y dirigido las actividades que ha querido y cuando ha querido, todo ello por supuesto sin consultar a mi mandante a pesar de que como cotitular de la patria potestad tenga algo que decir; ha apartado a los menores no solo de su padre, sino incluso de su abuelo, persona con la que convivieron desde su nacimiento (la alienación se ha hecho extensiva a todas las personas del entorno paterno, según reconoció la psicóloga Doña. Justa de quien cabe predicar que no hizo sino los informes al dictado de la Sra. Consuelo , habiendo omitido toda intervención con el Sr. Arturo , siquiera una entrevista); la Sra. Consuelo ha llegado a inventarse supuestas palizas a los menores por parte de mi mandante) en fin, ha desarrollado todas y cada una de las actitudes de un progenitor alienador, y lo más grave de todo es el sufrimiento que se les está provocando a los menores sin que por el momento nadie haya efectuado un giro que les permita dejar de sufrir.

En definitiva no podemos sino concluir que en el presente caso como y se ha mencionado confluye el llamado síndrome de alienación parental (SAP) en grado severo y es que las actitudes de la Sra. Consuelo son las actitudes del progenitor alienador, y dicho síndrome constituye a todas luces unos de los maltratos infantiles a nivel psicológico más grave que existe; por ello no cabe sino concluir que la juez a quo ha errado total y absolutamente en la valoración de la prueba.

No podemos sino afirmar que la Juzgadora a quo incurre en tremendas contradicciones;

En aras a la brevedad de este recurso, damos por enteramente reproducidas todas las alegaciones expresadas por esta parte en el escrito de conclusiones sobre la existencia del llamado síndrome de alienación parental ; la Sra. Consuelo reúne absolutamente todos los predicamentos del llamado progenitor alienador y los menores igualmente expresan todas las características de niños víctimas de este síndrome. Reiteramos que los informes del Punt de Trobada obrantes en Autos son un fiel reflejo de ello, reiteramos que el conjunto de pruebas obrantes en Autos no apuntan sino a la confirmación de la existencia de este maltrato infantil.

Y la solución al caso que nos ocupa no puede ser la apuntada por la sentencia de instancia: sometimiento a terapia familiar que debería haberse iniciado en el mes de abril pasado y que debido a la absoluta dejación del órgano judicial a quo, todavía no se ha iniciado, que debido también a la anteposición de los intereses personales de la Sra. Consuelo por encima de los intereses de sus hijos, ya ha mostrado la parte demandada su oposición que se realice, por mucha triste circunstancia personal que pretenda alegar -VID ESCRITOS PRESENTADOS POR LAS PARTES POSTERIORES AL DICTADO DE LA SENTENCIA E INCORPORADOS A LOS AUTOS- En este pleito a quien cabe proteger es a los tres menores nacidos de la relación matrimonial que mantuvieron la Sra. Consuelo y el Sr. Arturo , no cabe proteger al compañero sentimental de aquélla, cuyo desgraciado accidente desde luego lamentamos pero que en absoluto justifica, de nuevo, la verdadera y única posible solución al caso que nos ocupa y que no puede ser otro, lo viene determinado y recogiendo la ya numerosa doctrina y jurisprudencia en los que se ha reconocido la existencia del síndrome de alienación parental .

Que el Sr. Arturo no haya conseguido afianzarse en su profesión de abogado porque previamente hubiere decidido dedicar un tiempo a prepararse unas oposiciones no empece, en absoluto, a que no sea un buen padre, ni tampoco cabe tributarle por ello falta de madurez. La mayor o menor fortuna que haya tenido el Sr. Arturo en su faceta profesional y laboral no pueden ser argumentos para desestimar su pretensión. Parece olvidarse la juzgadora a quo, que ni el perito judicial Don. Humberto , ni tampoco en ninguno de los informes emitidos por el Punt de Trabada, constan ni anomalía psíquica ni impedimento para que el Sr. Arturo pueda ser tributario de la custodia.

Tampoco puede ser motivo para negar la custodia a mi mandante, no se constata en la sentencia expresamente, pero se manifestó por el Ministerio Fiscal en acto de juicio, el hecho de que el Sr. Arturo no disfrute de una posición económica tan holgada como la de la Sra. Consuelo .

De la terapia familiar y régimen de visitas.

Decíamos y reiteramos que la solución al caso que nos ocupa no puede ser la terapia familiar porque se ha demostrado, en el caso que nos ocupa además hasta la saciedad que va a resultar infructuosa si es que llegara el día que hubiere posibilidades de iniciarse. La Sra. Consuelo , a los Autos nos remitimos, se ha mostrado absolutamente reacia a cumplir todas las resoluciones judiciales que se han dictado en trámite de ejecución de sentencia. La experiencia en otros numerosísimos casos similares al que hoy nos ocupa, ha demostrado que la única vía posible de solución, es apartar a los menores del progenitor custodio, del progenitor que ha llevado a término la campaña de desacreditación, del progenitor que ha pretendido y hasta la fecha conseguido no solo ningunear a la figura paterna, sino hacer desaparecer de la vida de sus hijos al padre, del progenitor que ha priorizado sus intereses personales por encima de los de los menores, del progenitor que en definitiva ha maltratado y maltrata psicológicamente a sus hijos. La única vía posible, así lo han contemplado reiteradas sentencias, es conceder al padre la custodia de los menores por un periodo de tiempo más o menos prolongado, debiendo acudir los menores a terapia familiar y también el progenitor alienador y por supuesto, recibiendo el Sr. Arturo la ayuda psicológica y pautas necesarias. Solo de este modo se consigue que los menores superen el rechazo frontal que manifiestan hacía su padre, solo de este modo, se conseguirá que los menores superen los graves problemas psicológicos y de ansiedad que manifiestan.

Rogamos una mera lectura de las actuaciones, incorporadas a los Autos habidas en trámite de ejecución de sentencia de separación. Son tan elocuentes que su mero contenido debería ser suficiente para amparar la pretensión de esta parte.

Damos por enteramente reproducidas las alegaciones de esta parte referidas en el trámite de conclusiones.

Ningún régimen de visitas a favor del Sr. Arturo será cumplido por la Sra. Consuelo , a la larga y amarga experiencia de los Autos de ejecución nos remitimos, lo que demuestra además el acierto de la ya consolidada práctica psicológica y judicial que la única solución posible es el cambio de custodia (reiteramos las sentencias dictadas en trámite de conclusiones).

De la pensión de alimentos.

Para el improbable supuesto de que no se estime el recurso de apelación en lo referente a que se atribuya a mi mandante la guarda y custodia de los hijos, mostramos igualmente nuestra disconformidad en la cantidad que ha sido determinada a cargo del demandado en concepto de pensión de alimentos para los hijos comunes.

Es reiterada la doctrina y jurisprudencia que determinan que para que pueda ampararse una modificación de medidas debe concurrir una serie de requisitos. No podemos obviar que en el caso que nos ocupa, con respecto a la pensión de alimentos, la Sra. Consuelo solicita un aumento significativo de la pensión de alimentos (de los 450 € que se convinieron en el precedente procedimiento de separación, pasa a solicitar 700 € mensuales), aumento que justifica en las mayores necesidades de los hijos. No tiene en cuenta la Sra. Consuelo , ni su envidiable situación económica (de la que es tributaria no solo con posterioridad a la separación sino con posterioridad al inicio de la litis) ni la capacidad económica del Sr. Arturo y desde luego omite referir que las mayores necesidades de sus hijos han sido consecuencia de decisiones por ella tomadas unilateralmente, contraviniendo además los deberes inherentes a la patria potestad o responsabilidad parental.

Efectivamente, se pretende justificar por la contraparte el aumento de la pensión de alimentos -que es estimada por la Juzgadora a quo- por el hecho de que los niños pasaron de seguir sus estudios de un colegio privado concertado a un colegio totalmente privado (decisión que sin embargo fue tomada unilateralmente por la madre según reconoció en acto de interrogatorio), omite referir que las actividades extraescolares a las que acuden los menores, igualmente fueron decidas por la madre, sin ni siquiera comunicarlo al progenitor no custodio. Omite referir la Sra. Consuelo , que su situación económica ha mejorado de forma sustancial con respecto a la que mantenía al consensuar el convenio de su separación.

No cabe duda alguna, y así ha quedado total y absolutamente acreditado -vid. acto de interrogatorio, vid. declaraciones de IRPF y Patrimonio obrantes en Autos- que la Sra. Consuelo disfruta de una posición económica privilegiada y que dicha situación económica es posterior a la sentencia de separación (nos remitimos de nuevo a las pruebas citadas ya además a la escritura de manifestación y aceptación de herencia). Tampoco podemos obviar que fue la Sra. Consuelo quien en acto de interrogatorio reconoció y manifestó que no precisaba la ayuda económica del Sr. Arturo respecto de quien asimismo refirió que no disfrutaba, ni muchísimo menos, de una situación económica holgada (textualmente manifestó que no quería ahogarlo económicamente porque no tenia trabajo y no tenía donde caerse muerto). Todos estos extremos se traen a colación para advertir que la juzgadora a quo, dicho sea de nuevo con el mayor respeto y en términos de estricta defensa, incurrió en evidentes errores al valorar la prueba y desde luego no contempló ni aplicó al caso que nos ocupa, en sus justos términos la normativa, doctrina y jurisprudencia sobre la materia que tratamos. Obvia por completo la sentencia cualquier referencia al documento de fecha 31 de diciembre de 2005 que fue aportado por ambas partes el día señalado para la celebración del juicio, documento en el que reconoce la Sra. Consuelo que nada le adeuda ni nada le va a reclamar por pensiones de alimentos de sus hijos (la razón estribaba en que la Sra. Consuelo lo había percibido anticipadamente). Obvia la sentencia el alarde, casi enfermizo, que la Sra. Consuelo refirió sobre su ilimitada capacidad económica. A dicho interrogatorio nos remitimos porque realmente no tiene desperdicio ni en la cuestión que nos ocupa ni el supuesto interés de la Sra. Consuelo en que sus hijos se relacionen con su padre, lo que viene a demostrar la capacidad del Sr. Arturo para hacerse cargo de ellos.

El Sr. Arturo efectivamente ocupa una vivienda en esta ciudad, en Vía Alemania, pero esta vivienda no es propiedad sino de su padre; el Sr. Arturo , como no podía ser menos, acudió correctamente vestido al acto de juicio pero de ello no cabe predicar una situación económica «a todas luces alta»; que el Sr. Arturo reciba una pensión mensual de su padre para vivir (hecho por otra parte incierto, lo que afirmó el Sr. Arturo es que recibía ayudas económicas de su progenitor) no es desde luego un síntoma de una posición económica alta, sino todo lo contrario.

Sí cabe, sin embargo, aminorar la pensión alimenticia con respecto a la determinada con anterioridad porque sí se ha acreditado un cambio sustancial de circunstancias con respecto a las consideradas en el precedente procedimiento de separación. Quien ha mejorado su fortuna, de forma sustancial, ha sido la Sra. Consuelo , sin embargo, el Sr. Arturo , ciertamente no ha conseguido afianzarse en el ejercicio de su profesión siendo que prácticamente está en los inicios de la misma al haber abandonado la preparación de oposiciones, actividad que exigía una concentración y una paz y sosiego del que ha sido privado debido a la tormentosa relación entre las partes y especialmente, a la responsabilidad parental que le atañe: el Sr. Arturo no ha podido ni puede quedarse indiferente ante al maltrato del que son víctimas sus hijos.

De los gastos extraordinarios. Mostramos igualmente nuestra protesta respecto a cómo se ha determinado que deben ser financiados y satisfechos los gastos extraordinarios de los menores. La sentencia determina que el Sr. Arturo «Asimismo, deberá pagar la mitad de los gastos extraordinarios justificados que devenguen los menores» y mostramos nuestra protesta no tanto porque los mismos deban ser satisfechos por mitades a cargo de uno y otro progenitor, sino por el hecho que la resolución apelada se limita a determinar dicha obligación respecto de los gastos que resulten justificados.

Se trata de una obligación, la del Sr. Arturo , que no puede quedar al arbitrio y decisión exclusiva de la Sra. Consuelo , quien, por la dicción de la sentencia, puede limitarse a decidir unilateralmente el gasto (como de hecho ha acontecido y reconoció en acto de interrogatorio) y presentar la correspondiente justificación quedando ya por ello obligado el Sr. Arturo .

Todos, absolutamente todos los gastos extraordinarios, en ejercicio de la responsabilidad parental que sigue correspondiendo a ambos progenitores, deben ser decididos de mutuo acuerdo y para el supuesto de que no hubiere tal consenso, autorizados judicialmente; lo contrario significaría convertir el pago de los gastos extraordinarios en un cheque en blanco contraviniendo, lo reiteramos el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental, sin posibilidad de poder evaluar la idoneidad y/o necesariedad de los mismos.

De hecho, aunque con diferente dicción, sobre este particular no existía especial discrepancia entre las partes. Así por ésta se solicitó que los gastos extraordinarios fueren abonados por mitades a cargo de uno y otro progenitor, previo acuerdo o a falta de acuerdo, previa la correspondiente autorización judicial. Por la dirección letrada de la Sra. Consuelo , se había solicitado que a) los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto con la autorización judicial supletoria, por mitad de iguales partes. b) Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria por aquel que determine su realización si es que el gasto llegara a producirse.

Ya para concluir queremos significar que dicho extremo fue objeto de aclaración de sentencia (vid. escrito de esta parte de fecha 2 de abril de 2008 ), habiéndose determinado por la Juzgadora a quo, no haber lugar a dicha aclaración -vid. Auto de fecha 7 de mayo de 2008 ). No se trata, como se dice de adverso en su escrito de fecha 16 de abril de 2008, de que esta parte pretenda que se recoja en la sentencia qué gastos son extraordinarios y cuales no; se trata simplemente de mencionar que dicha obligación de satisfacer los gastos extraordinarios está sometida al acuerdo de las partes o a la autorización judicial supletoria.

En su virtud, la parte apelante terminó suplicando que se estime el recurso de apelación y se revoque la sentencia de instancia, acordando de conformidad con las peticiones interesadas en el trámite de conclusiones.

La representación procesal de la parte apelada, Dª Consuelo , presentó escrito de oposición al recurso de apelación en base a las alegaciones que se resumirán:

Utiliza el recurrente dos argumentos para justificar su pretensión de que sea atribuida al Sr. Arturo la guarda y custodia de los hijos del matrimonio. El primero de dichos argumentos esgrimidos de adverso es el incumplimiento de los deberes de atención y cuidado de los menores por parte la Sra. Consuelo .

Lo expuesto hasta este momento es sumamente importante. SI NO HAY DIAGNÓSTICO CLÍNICO, NO HAY SAP. En el supuesto de autos contamos con dos informes psicológicos en los cuáles se recoge que en el supuesto de autos no hay SAP alguno, por lo que la concurrencia de dicho síndrome que viene siendo sostenida por el recurrente no se apoya en diagnóstico alguno, cuando es precisamente dicho diagnóstico la base sobre la cuál debe determinarse qué consecuencias tiene la concurrencia del síndrome en el supuesto concreto. Si no hay diagnóstico, no cabe apreciar la concurrencia del SAP basándose en valoraciones, apreciaciones o consideraciones realizadas por una de las partes, puesto que al tratarse de un trastorno clínico es imprescindible siempre el diagnóstico previo a partir del cuál se extraerá la consecuencia jurídica.

Sin perjuicio de que la falta de diagnóstico de un SAP impide per se que pueda apreciarse su concurrencia, debemos referimos a las diversas manifestaciones que efectúa el adverso sobre el incumplimiento de los deberes de atención y cuidado de los menores por parte de la Sra. Consuelo .

Bajo este título, el adverso denuncia diversas cuestiones. Alega el adverso que la Sra. Consuelo ha impedido que el Sr. Arturo visite a sus hijos, y que ello ha provocado un rechazo de éstos hacia él. Esta cuestión ya fue tratada por esta parte de forma pormenorizada en el escrito de conclusiones, al que nos remitimos. En este acto, simplemente manifestar que el rechazo de los menores a su padre proviene de los malos tratos que los menores han visto que el Sr. Arturo dispensaba a la Sra. Consuelo (obra en autos sentencia condenatoria del Sr. Arturo ), los dispensados a ellos mismos y, además, el escaso contacto que han tenido los menores con su padre desde antes de que se produjera la separación, al marcharse a estudiar el Sr. Arturo a Deusto. En cuanto al incumplimiento del régimen de visitas y la actitud obstruccionista de la Sra. Consuelo , esta parte realizó un detallado análisis de dicha cuestión en el escrito de conclusiones, al que nos remitimos. Ello no obstante realizaremos en seguidamente un breve resumen de cuanto expusimos en dicho escrito de conclusiones.

Señala el adverso que la Sra. Consuelo ha llevado a cabo una actitud absolutamente obstruccionista y que ha impedido cualquier contacto entre el Sr. Arturo y los hijos. De las pruebas practicadas en autos, no resulta dicha conclusión. Como puede observarse en la grabación del acto de vista, el propio Sr. Arturo reconoció que hasta Septiembre 2004 no tuvo problemas relacionales con sus hijos, por lo cuál no cabe decir en forma alguna que la Sra. Consuelo ha impedido cualquier relación. Los problemas relacionales se inician cuando los menores, al ver que su padre pegaba a su madre, empiezan a revivir lo vivido constante convivencia con su padre y se niegan a verlo, ni siquiera lo poco que lo veían. Hasta que no se da dicho detonante (la agresión del Sr. Arturo por la cuál ha sido condenado, obra en autos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n° 5 de los de Palma de Mallorca (aportada por esta parte en escrito de fecha 31/01/07) y que fue confirmada por la Audiencia Provincial (sentencia que fue confirmada por la Audiencia Provincial en su sentencia de fecha 10 de septiembre de 2007 , la cual no se aporta debido a que esta parte renunció a la acusación particular y por tanto no fue parte en la apelación interpuesta por la representación procesal de don Arturo , si bien aporto a los presentes autos ejecutoria 2809/07 de la sentencia mediante escrito de fecha 24/10/07 ).

Desde dicha fecha hasta la interposición de acciones judiciales, el Sr. Arturo directamente no acudió a visitar a sus hijos (obra en autos informe del detective Sr. Alexis que acredita que el Sr. Arturo no acudía a recoger a sus hijos), por lo que no cabe hablar de obstrucción, sino de dejadez del apelante. No obstante ello, el Sr. Arturo interpuso una denuncia a la Sra. Consuelo por incumplimiento del régimen de visitas de la cual fue absuelta por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Inca y que fue confirmada por la Audiencia (docs. nº 2 y 3 de los acompañados junto al escrito de demanda).

Respecto al incumplimiento del régimen de visitas en el punto de encuentro, obra acreditado en autos que inicialmente las visitas en el punto de encuentro se llevaron con absoluta normalidad, con la salvedad de lo acaecido el día 27 (tras 3 semanas de visitas con normalidad) cuando el hijo mediano, a media visita y sin que los técnicos observen nada manifiesta que no quiere ver más al padre porque una vez le hizo daño, agregándose posteriormente los otros dos hermanos a la disputa, pese a dicho incidente, se sigue desarrollando el régimen de visitas. Hasta el día 11 de diciembre NO HUBO PROBLEMA ALGUNO PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE VISITAS. El primer «problema» aparece con motivo de las fiestas de navidad, siendo el problema buscado por el Sr. Arturo , el cuál se empecina en que el abuelo paterno visite a los menores, extremo éste al que los menores se niegan. No se puede alcanzar un acuerdo por la negativa de los menores de visitar al abuelo paterno, negativa que es respetada por la Sra. Consuelo la cuál ello no obstante OFRECE DOS ALTERNATIVAS (¿cómo puede hablarse de obstruccionismo en el ejercicio del derecho de visitas si ofreció dos alternativas para que ésta pudiera llevarse a cabo?).

La problemática real aparece a partir del auto de aclaración en el cuál se acuerda que los menores visiten a su padre todos los sábados y domingos de cada semana, extremo éste al que los menores se niegan, al entender que si tienen que ver a su padre cada día durante todos los fines de semana no podrán realizar actividad alguna. El día 22 los menores van al punto de encuentro y no ocurre nada (salvo que Pedro manifiesta que si no tuviera que ir cada día al punto de encuentro estaría menos enfadado lo cual ratifica que son los propios menores quienes están descontentos con la situación). El día 28 mi poderdante solicita una reunión con el Sr. Arturo y los menores para tratar de normalizar la tensa situación acaecida el fin de semana anterior (¿ podemos hablar de falta de colaboración o de obstaculización?)

Las manifestaciones anteriormente recogidas vienen ratificadas por la declaración de la Sra. Aurora , coordinadora del punto de encuentro, la cuál en su declaración matizó el contenido de los informes, y manifestó ser cierto que los incidentes con la Sra. Consuelo vinieron motivados por 3 incidentes concretos y puntuales, y que salvo esos tres incidentes, las visitas se desarrollaron con normalidad. Asimismo, la Sra. Aurora convino con que el régimen de visitas fijado en el auto de 9 de Enero impediría o dificultaría en sobremanera llevar a cabo a lo hijos actividades de ocio durante los fines de semana, parecer que dijo compartir la Sra. Aurora .

En cuanto a los incumplimientos de los deberes de guarda, denuncia asimismo el recurrente que la Sra. Consuelo ha cambiado a los menores de domicilio, de colegio, que ha decidido las actividades a las que debían ir y los ha apartado del abuelo paterno. Someramente, la Sra. Consuelo se puede cambiar al domicilio que le plazca sin tener que dar explicación alguna al Sr. Arturo , y en cuanto al cuidado de su educación, la Sra. Consuelo no ha hecho más que cumplir con su obligación, máxime ante la ausencia del Sr. Arturo durante años. Finalmente, no es que la Sra. Consuelo haya apartado a los menores de su abuelo paterno, sino que el abuelo paterno, CAMBIÓ LA CERRADURA DE CASA Y ECHÓ DE LA MISMA A LA SRA. Consuelo y A LOS HIJOS DE ÉSTA, actitud ciertamente poco conciliadora para tratar de mantener una buena relación.

El adverso realmente ha acudido al SAP ante la falta de otro argumento sostenible. Los motivos principales en que el adverso justificaba su solicitud de cambio de guarda y custodia era un supuesto desequilibrio psíquico de la Sra. Consuelo que le impedía hacerse cargo de los hijos, y su falta de cumplimiento de los deberes con los hijos debido a su ajetreada y desordenada vida social, que hacía que los menores siempre estuvieran a cargo del servicio. Esos eran los argumentos sostenidos por el Sr. Arturo .

En apoyo de dichos argumentos, el recurrente solicitó un informe psiquiátrico de la Sra. Consuelo para justificar el desequilibrio psíquico de ésta y un informe psicológico en el cuál se determinara que progenitor era el más adecuado para ostentar la guarda, atendido especialmente el rumbo de vida de la Sra. Consuelo . Ante el resultado negativo de los informes, el recurrente, aprovechando la referencia a la NO concurrencia del SAP recogida en el informe Don. Humberto ha tratado de reconducir la cuestión a la concurrencia de un SAP (SAP que no fue alegado en la demanda y que apareció únicamente el día de la vista como medida desesperada y que ahora se ha convertido en la base de la argumentación del adverso).

El segundo de los argumentos utilizado por el recurrente, para justificar su pretensión de que le sea atribuida la custodia de los hijos al Sr. Arturo es la impugnación del pronunciamiento sobre la falta de madurez y estabilidad del Sr. Arturo para hacerse cargo del cuidado de los hijos. Es revelador de las intenciones del Sr. Arturo así como de su actitud vital el hecho de que a preguntas del fiscal, e interrogado sobre cómo va a hacerse cargo de los niños, dice que dejará la oposición ¿qué seriedad ofrece el Sr. Arturo ? En cuanto a sus ingresos, dice, sin cortarse un pelo QUE PIENSA VIVIR DE LA PENSIÓN QUE LE PAGUE LA SRA. Consuelo , es decir, en un piso de su padre, y con el dinero de su ex esposa. El Sr. Arturo quiere que le concedan la custodia de sus hijos por el negocio que hará, razón por la que pide una «nómina» de 1.500 euros al mes (poco duraría con el Sr. Arturo los hijos en un colegio privado puesto que ello desviaría recursos de su «nómina»), el padre le pone la casa, y la ex esposa el líquido. Desde que se ha iniciado el presente procedimiento el actor ha pasado de dar clases en un centro de formación universitaria, a ejercer como abogado, luego a preparar oposiciones y para finalizar ha vuelto a abrir un despacho. La inestabilidad del Sr. Arturo es tan elevada y funciona tan «a bandazos» en su actividad personal que entendemos que no puede serle atribuida jamás la carga de velar por tres menores de edad por ser incapaz para ello, máxime sin estabilizar antes su propia vida.

Entendemos que debe mantenerse el sistema de guarda actualmente vigente y que viene rigiendo desde la separación por mutuo acuerdo de los hoy litigantes, y ello debido a la concurrencia de diversos motivos que han quedado acreditados en el presente procedimiento y que justifican el mantenimiento de tal medida (la incomunicación del padre con los hijos, motivada tanto por su falta de preocupación por el cuidado y educación de los hijos constante matrimonio como por el hecho de que el padre se marchara durante cuatro años a estudiar a Deusto cuando los menores tenían muy corta edad, lo cuál ha llevado a que los menores sientan a su padre prácticamente como a un extraño, la vivencia de episodios de malos tratos en el hogar familiar; y el temor que los menores sienten hacia su padre, el hecho de que el Sr. Arturo jamás haya pagado pensión alimenticia alguna para contribuir a la alimentación de los hijos…).

Pero, principalmente, lo determinante para mantener la guarda y custodia de los hijos menores de edad a favor de la madre es el propio estado de la relación entre padre e hijos y la evidente imposibilidad de otorgar al padre la guarda y custodia de los hijos sin provocar con ello un grave perjuicio psicológico a los menores.

El segundo de los apartados de su alegación primera lo dedica el recurrente a impugnar el pronunciamiento relativo al régimen de visitas a fijar a favor del progenitor no custodio.

En este apartado el adverso no entra propiamente a valorar la corrección o no del régimen de visitas fijado en la resolución que se impugna, limitándose a manifestar que ante la concurrencia de un SAP no cabe adoptar una solución de terapia familiar, sino que lo que debe hacerse es otorgar la custodia de los hijos al Sr. Arturo y apartarlos de la Sra. Consuelo .

Dicho argumento es propiamente un argumento relativo a la atribución de la guarda y custodia de los hijos, por lo que nos remitimos a cuanto hemos expuesto en nuestra alegación anterior.

En relación propiamente a lo adecuado de la terapia familiar como medida, obran en autos sendos informes psicológicos emitidos por los peritos Don. Humberto Doña. Justa , en los cuáles dictaminan que lo procedente a la vista de la relación paternofilial es seguir una terapia familiar al efecto de ir eliminando las reticencias que actualmente presentan los menores a visitar a su padre e ir poco a poco normalizando la situación siguiendo las pautas del terapeuta familiar.

Jamás se ha intentado llevar a cabo una terapia familiar para normalizar la situación actual, solución que es la que de consuno entienden los psicólogos que han tratado a la familia que es la más adecuada.

El propio actor es conocedor de la corrección de dicha medida, motivo por el cuál en fecha de 7 de Febrero de 2007 en comparecencia efectuada ante el juzgado de primera instancia n° 2 solicitó junto con esta parte que se procediera a suspender el régimen de visitas en tanto se lleve a cabo una terapia familiar.

Sigue el recurso de apelación impugnando el adverso el pronunciamiento relativo al aumento del monto de la pensión alimenticia, al considerar excesiva la suma de 700 euros mensuales (233 por hijo) que en concepto de pensión alimenticia se ha fijado para los hijos comunes.

Argumenta el recurrente que no concurre un cambio de circunstancias que justifique el aumento de la pensión alimenticia acordado por la sentencia recurrida. Contrariamente a lo sostenido de adverso entendemos que sí que procede dicho aumento de la pensión alimenticia.

Al tiempo de la separación las circunstancias que se tuvieron en cuenta fueron la perspectiva la percepción de la herencia por la Sra. Consuelo y el hecho de que vivía en casa del padre del Sr. Arturo y la falta de ingresos del Sr. Arturo .

Manteniéndose constante la situación patrimonial de la Sra. Consuelo , han variado en cambio la posición del Sr. Arturo , el cuál en mayor o menor medida es perceptor de ingresos (el Sr. Arturo trabaja en un despacho de abogados por lo que pocos o muchos, lo cierto es que actualmente tiene ingresos de los que carecía al tiempo de la separación, ingresos que le han permitido plantear el procedimiento en los términos que no ha hecho, abonando más de 2.000 euros por una pericial psiquiátrica, un informe de detectives etc.) así como el hecho de que la Sra. Consuelo ha sido expulsada del que fuera domicilio familiar por el padre del apelante, propietario de la que fuera vivienda familiar y que compartía la vivienda con la Sra. Consuelo y los hijos del matrimonio.

El adverso apoya su razonamiento entre otros, en la opinión de que el Sr. Arturo no tiene por qué ver incrementada su pensión alimenticia por el hecho de que los gastos de los menores hayan pasado de ir a un colegio concertado a ir a un colegio privado. Dicho razonamiento cae por su propio peso desde el momento en que el Sr. Arturo interrogado sobre el colegio al cuál llevaría a sus hijos caso de serie atribuida la guarda y custodia de los hijos, manifestó que los llevaría Luis Vives (es decir, otro colegio privado, y más caro además que el de Son Verí, lo cual acredita que el Sr. Arturo se halla absolutamente conforme con que sus hijos acudan a un colegio privado y no a uno público o concertado), lo cuál acredita que los gastos de los menores se mantendrían en parecido importe caso de que ostentara el Sr. Arturo la guarda y custodia de los hijo.

Por ello entendemos que es ajustado a derecho el fijar la pensión alimenticia a abonar por el Sr. Arturo en la suma de 700 euros mensuales.

Para finalizar solicita el adverso que se modifique el pronunciamiento relativo a la determinación de la forma en que los progenitores deben contribuir al pago de los gastos extraordinarios de los hijos.

Como ya manifestó esta parte con motivo de la aclaración de la sentencia interesada de adverso, entendemos que no procede modificar el pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios; y ello por cuanto que en la sentencia recurrida se establece la forma en que deberán contribuir los progenitores al pago de los gastos extraordinarios, que es el contenido que le es exigido por ley, ahora bien, la cuestión del concepto de los gastos extraordinarios y cuáles deben ser o no abonados por mitades, es una cuestión de ejecución de sentencia ampliamente tratada por la jurisprudencia, y será por tanto en sede de ejecución de sentencia donde deberá determinarse qué gastos deberán ser abonados por mitades entre los progenitores y cuáles deberá asumir el progenitor que acordó su realización, no existiendo el riesgo denunciado de adverso de que la Sra. Consuelo decida libérrimamente qué gastos extraordinarios deberán llevarse a cabo y reclamar la mitad al Sr. Arturo , puesto que dicha reclamación siempre quedará sometida al control judicial.

En su virtud, la parte apelada terminó suplicando que se dicte sentencia acordando desestimar el recurso y confirmando la sentencia recurrida, condenando al recurrente al pago de las costas procesales causadas en la alzada.

Por su parte, el Ministerio Fiscal no evacuó el traslado concedido para contestar al recurso de apelación.

SEGUNDO

Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, reitera la parte apelante su petición de atribución al padre de la guarda y custodia de los tres hijos PEDRO-ANTONIO, nacido el 3.10.94, PABLO-LUIS, nacido el 21.6.96, y LUIS-FRANCISCO, que nació el 14.8.98, por lo que cuentan respectivamente con 15, 13 y 11 años de edad, la cual ha venido siendo ejercida por la madre hasta la fecha por haberse así acordado en la sentencia de separación de 24.6.04, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Inca , que aprobó el Convenio regulador suscrito por las partes en fecha 8.3.04 ; sosteniendo al respecto que la Sra. Consuelo no ha incumplido los deberes de atención y cuidado de los menores, y, en concreto, que ha privado de todo contacto a los menores con su padre sin motivo alguno, incurriendo en un síndrome de alienación parental (SAP) justificador de la modificación del régimen de guarda y custodia, remitiéndose al respecto al informe elaborado en autos por el perito judicial Sr. Humberto (folios 664 y ss. de autos), y a los informes del Punto de Encuentro de Inca (folios 532 y ss. de autos), en cuya sede se desarrollaron las visitas, la cuales, si bien la sentencia de separación acordó que fueran en régimen normal abierto, sin embargo, el auto de fecha 10.10.05 del referido Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Inca -folios 468 y ss. de autos (aclarado por auto de fecha 9.1.05 -folios 483 y ss.-), dictado en incidente de ejecución de la sentencia de separación y abierto con el número 197/05 , incidente que fue instado por el padre por incumplimiento materno del régimen de visitas acordado en la sentencia de separación, estableció que fuera cumplido en el Punto de Encuentro de Inca en régimen de todos los sábados y domingos dos horas cada día, fijando el Punto de Encuentro las horas de comienzo y finalización (régimen que finalmente fue suspendido mediante auto de fecha 17.3.06 dictado en el referido incidente, el cual fue debido a una serie de problemas suscitados en el cumplimiento del régimen de visitas -folios 495 y ss. de autos-, sin que haya sido reanudado a fecha de hoy, pese a lo dispuesto en la sentencia objeto de recurso de apelación, según se ha constatado en este rollo de apelación).

Respecto de esta primera petición apelatoria, la Sala, tras analizar la prueba obrante en autos y tras la escucha del soporte audiovisual del juicio, llega a las conclusiones siguientes. En primer lugar, se reiteran las consideraciones de la sentencia de instancia en cuanto a la actitud de la madre, progenitora custodia, claramente obstruccionista respecto del ejercicio por parte del padre de su derecho, como progenitor no custodio, de mantener el adecuado contacto con sus hijos, mostrando aquélla actitudes propias incluso de indisponer a los menores contra su padre. Tales actitudes se observan en los hechos referidos en la sentencia de instancia, la mayor parte de los cuales no han sido siquiera propiamente cuestionados en apelación y están especialmente recogidos en los informes del Punto de Encuentro de Inca y en el del Perito Judicial, Sr. Humberto , a saber:

Los profesionales del Punto de Encuentro emitieron en fecha 13 de marzo de 2006 -cuando las visitas se habían desarrollado durante cinco meses escasamente- informe que fue ratificado en el acto del juicio, manifestando al Juzgado que el régimen de visitas no podía seguir llevándose a cabo a través de dicho organismo, pues los menores llegaban al Centro con una actitud diferente e imprevisible cada semana, la parte custodia no respetaba las normas de funcionamiento del Centro, la Sra. Consuelo perdía el respeto a los técnicos, etc.

Tales hechos fueron ratificados en el acto del juicio por la testigo Dª Aurora , coordinadora del Punto de Encuentro de Inca, quien afirmó que, mientras que el padre, Sr. Arturo , venía mostrando habitualmente una actitud normal, sin embargo, la madre no respetaba las normas, no cumplía los horarios, profería amenazas y gritos, mostraba conductas agresivas y verbalizaba cosas inconvenientes delante de los menores.

Con relación a los menores, según lo manifestado por la citada testito, Coordinadora del Punto de Encuentro, atendidas las circunstancias familiares comenzaron bastante bien, y desde la primera visita ya empezaron a hacer actividades.

Frente a dicha actitud general de los menores, consta en dichos informes que la Sra. Consuelo incluso les increpaba en el momento de marcharse del Punto de Encuentro con frases tales como «no permitáis que os manipulen», «defendeos».

Durante todo el mes de febrero los menores no acudieron al Centro, alegando Dña. Consuelo que se encontraba cumpliendo un arresto domiciliario, no facilitando ninguna otra persona que los desplazara hasta allí, pese a que fue requerida para ello por los técnicos del Centro.

Los menores llaman a la actual pareja de la Sra. Consuelo indistintamente «Miguel» o «papá», habiendo apreciado incluso la perito de parte, Doña. Justa , que esta conducta es inadecuada, manifestando el perito judicial que los menores no solamente consideran a la pareja de la Sra. Consuelo como su padre, sino que dos de ellos ni siquiera conocen el nombre completo de su padre; esta situación crea confusión y perjudica gravemente a los menores, impidiéndoles una adaptación a la situación familiar.

En cuanto a la situación de abuso o maltrato por parte del padre, en los autos únicamente existe una sentencia que condena al Sr. Arturo por lesiones producidas a la Sra. Consuelo en agosto de 2004, sin que conste en la resolución judicial que estos hechos fueran presenciados por ninguno de los menores.

Tal y como señala la sentencia, cuando los menores manifiestan su temor al padre -constatado por los informes psicológicos y del Institut de Serveis Socials de Mallorca- se refieren fundamentalmente a una ocasión en que aquél agarró a Arturo por el cuello, episodio que evidentemente debió tener lugar en la época de convivencia y que, por tanto, es bastante lejano, siendo sorprendente que tres niños de la edad de los de autos y que dejaron de relacionarse con su padre hace tres años, expresen de forma constante y reiterativa contra él sentimientos tan negativos, máxime teniendo en cuenta el rápido acercamiento que realizaron hacia su padre cuando comenzaron las visitas al Punto de Encuentro.

Lo que desde luego parece incompatible con la figura de D. Arturo como un padre agresivo y maltratador es el hecho incontestable de que la Sra. Consuelo firmó en marzo de 2004 un convenio regulador de separación en el que se mostraba conforme con que el padre tuviera en su compañía a los niños dos veces por semana y los fines de semana alternos.

Lo dispuesto en los puntos anteriores, y especialmente en los dos últimos, es indicador de la existencia de una influencia materna negativa para con sus hijos en lo que a la presentación de la figura paterna se refiere.

La interpretación conjunta de tales hechos, unida a las afirmaciones del perito judicial en orden a que en la persona de la madre concurren, sino todos, sí la mayoría de los requisitos normalmente apreciados por los distintos autores para considerar la existencia de un síndrome de alienación parental, conducen a la Sala a plantearse seriamente la posibilidad de modificación de la guarda y custodia, otorgándosela al padre, el cual se considera apto para su ejercicio (no compartiendo al respecto la Sala las consideraciones de instancia sobre su pretendida inmadurez -no acreditada en autos-), al objeto de garantizar el derecho de éste, previsto en el artículo 160 del Código Civil , de relacionarse con sus hijos menores, y a su vez a garantizar la previsión del artículo 154 , que establece que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, pues de dichos hechos se desprende que la madre esta obstaculizando el normal ejercicio de dichos derechos, así como el de los hijos de relacionarse con naturalidad con su padre, lo que va en detrimento de la propia formación y desarrollo madurativo de estos.

Sin embargo, finalmente, este Tribunal considera en esta ocasión más conveniente atender a las finales indicaciones del perito judicial, Sr. Humberto , contenidas en sus conclusiones, en las que, a pesar de todo lo indicado por dicho técnico, entiende éste a la postre que lo mas beneficioso para los menores, y habida cuenta de que la madre cumple con el resto de sus obligaciones, es que se lleve a cabo terapia familiar por psicólogo que tenga experiencia en el tratamiento del Síndrome de Alineación Parental y que, tal y como sostiene el citado perito (entiende la Sala que al objeto de no desestabilizar más aún a los hijos): «Durante el tratamiento lo más conveniente es que sea Dª Consuelo quien ejerza la guarda y custodia de los menores, ya que se ha creado un lazo más fuerte entre estos y su madre.». Conclusión ésta que, como se decía, trata de evitar una mayor desestabilización de la situación de los menores, concordante en esencia con el principio «favor filii» informador de la materia que nos ocupa, a la vista de las dificultades que, en la situación actual, presentaría un cambio de custodia a favor del padre. Todo ello, en el bien entendido de que el Tribunal tiene la esperanza de que finalmente la madre cambie de actitud y colabore para el buen fin del régimen de visitas, y que, de no obrar la madre en consecuencia, ello podrá dar finalmente lugar, a pesar de todo, a una definitiva modificación de la guarda y custodia al objeto de garantizar los legítimos derechos de todos los implicados, los cuales no pueden ser interferidos impunemente por la Sra. Consuelo . Debiéndose recordar a la madre que el régimen de visitas legalmente concedido a favor del progenitor no custodio y regulado en el artículo 94 del Código Civil y sus concordantes, es un derecho y un deber del progenitor, a la par que un derecho de los hijos a comunicarse con él, y se ordena a conseguir que el padre privado de la guarda y custodia pueda cumplir con los derechos-deberes que le incumben, haciéndolo de la manera más eficaz para que no se rompa, por falta de convivencia continuada, la relación afectiva y moral para con sus hijos, la cual deberá contribuir necesariamente a una adecuada formación, tanto psíquica como moral de estos.

Así las cosas, el objetivo de esta sentencia en el marco del derecho de visitas es obtener progresivamente un régimen de visitas estándar a favor del padre, el cual, no obstante, hay que acomodarlo a las concretas circunstancias concurrentes en autos, de modo que deberá comenzar en el Punto de Encuentro de Palma, lugar de actual residencia de los menores, en fines de semanas alternos, con dos horas de visita el sábado y otras dos el domingo, las cuales tendrán lugar en el horario que asigne el Centro y estarán supervisadas por los técnicos de dicho Centro. De dichas visitas se emitirán informes cada dos meses, en atención a los cuales el Juzgado de Instancia podrá progresivamente ampliar dicho régimen de visitas en orden a obtener un régimen abierto en la línea del acordado en su día en la sentencia de separación en fecha 24.6.04, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Inca , que aprobó el Convenio regulador suscrito por las partes en fecha 8.3.04 . Considera la Sala que dicho régimen de visitas en el Punto de Encuentro debe comenzar de inmediato, y ello al objeto de reanudar cuanto antes la legítima relación del padre con sus hijos.

Sin perjuicio del inicio y desarrollo de dicho derecho de visitas, y tal y como recomendó el perito en sus conclusiones escritas, los padres y los menores se someterán a terapia familiar, a cuyo efecto se designará por el Juzgado de Primera Instancia un perito judicial, no obstante -como se ha apuntado-, entiende la Sala que tal terapia no tiene por qué ser previa a la reanudación del régimen de visitas, como se acordó en la sentencia de instancia, sino que debe ser paralela a estas, de modo que las visitas deben comenzar sin más dilación y sin esperar al nombramiento del perito; todo ello, a la vista de que de los informes del Punto de Encuentro de Inca, ratificados en la vista por la Coordinadora del mismo, se desprende que las dificultades surgidas en el anterior régimen de visitas fueron esencialmente debidas al proceder la madre, y no propiamente a los hijos, quienes se adaptaron en general bien a la relación con el padre, y, por lo tanto, mejor se debe entender que deberán adaptarse en el futuro sobre la base de que se espera en lo sucesivo un cambio de comportamiento materno que, como se ha dicho, de no concurrir podrá dar lugar al definitivo cambio de la guarda y custodia. De hecho, en su informe escrito el perito no condicionó la reanudación del régimen de visitas al previo resultado del tratamiento psicológico. Por otro lado, de este modo se evitará que – como ya ha ocurrido con la sentencia de instancia- nuevamente se posponga la reanudación del régimen de visitas por dilación en el nombramiento del perito y por la articulación del tratamiento pericial.

En consecuencia, si bien se desestima la petición de modificación de la guarda y custodia, se ordena la inmediata reanudación del régimen de visitas señalado, con los correspondientes apercibimientos a la madre para que colabore en el buen fin y evolución del mismo. Todo ello, por entender que el régimen establecido es acorde al informe del perito judicial, conformado a Derecho y respetuoso con el principio favor filii, principal informador de la materia que nos ocupa.

TERCERO

Seguidamente, con relación a la petición subsidiaria, relativa a la reducción de la pensión de alimentos impuesta en primera instancia al padre en la suma de 700 euros mensuales, frente a los 360.-€ en su día acordados en la sentencia de separación en fecha 24.6.04 (dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Inca y que aprobó el Convenio regulador suscrito por las partes en fecha 8.3.04 , pensión que hoy día presentaría las correspondientes actualizaciones con arreglo al IPC), sostiene al respecto la parte apelante que, de acuerdo con reiterada doctrina y jurisprudencia, para ampararse una modificación de medidas deben concurrir una serie de requisitos, cuando, en el caso que nos ocupa, la Sra. Consuelo pretende justificarla en las mayores necesidades de los hijos, o sin tener en cuenta su envidiable situación económica (de la que es tributaria, no solo con posterioridad a la separación sino con posterioridad al inicio de la litis), ni la limitada capacidad económica del Sr. Arturo , ni reparando tampoco la Sra. Consuelo en la circunstancia de que las mayores necesidades de sus hijos han sido consecuencia de decisiones por ella tomadas unilateralmente, contraviniendo además los deberes inherentes a la patria potestad o responsabilidad parental; por ejemplo, que los niños pasaron de seguir sus estudios de un colegio privado concertado, a un colegio totalmente privado (decisión que fue tomada unilateralmente por la madre, según reconoció en acto de interrogatorio).

Al respecto, entiende la Sala conveniente recodar que para modificar las medidas en su día acordadas en convenio regulador es preciso que hayan variado sustancialmente las circunstancias que en su día fueron tenidas en cuenta, y que para que se dé una alteración sustancial de las circunstancias que justifique la modificación de las medidas relativas a los hijos dentro del marco del artículo 91 del Código Civil , es preciso, tal y como se sostenía en la sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección 3ª de 16 de noviembre de 1998 , que concurran una serie de requisitos, a saber: a) que se trate de una modificación de gran entidad que desequilibre lo que antes era equilibrio, b) que la alteración sea suficientemente permanente en el tiempo, no meramente ocasional o transitoria, y c) que resulte debidamente probada por la parte que insta la modificación. Así las cosas, considera el Tribunal que no concurren en el caso de autos dichos requisitos, pues, por un lado, y tal y como sostiene la parte apelante -y, de hecho confirma la apelada en trance de negar en el padre las condiciones adecuadas para el ejercicio de la guarda y custodia-, la situación económica del padre no es hoy esencialmente mejor que la ostentada a la sazón en el momento de la firma del Convenio regulador, al no haber consolidado aún una situación laboral y recibiendo ayudas de su padre. Y si bien esto no es, a los ojos del Tribunal y como anteriormente se apuntó, razón para considerarlo de peor calidad para ejercitar la guarda y custodia, sí lo es, sin embargo, para imponerle una mayor pensión alimenticia que la pactada un año antes de la fecha en que se insta la presente modificación. Especialmente ello es así, cuando concurre en autos una situación económica privilegiada en la persona del otro progenitor, Sra. Consuelo , quien admitió en el interrogatorio de parte haber adquirido una vivienda de dos millones de euros, ser titular de una nave en el polígono, de un Hotel en Can Pastilla, de dos chalets adosados en Santa Eugenia y de una casa en Inca, habiendo aceptado en el 2005 una herencia en la que, entre otras cosas, se hallaba un inmueble que vendió en novecientos millones de las denominadas antiguas pesetas.

Por lo tanto, y teniendo en cuenta que conforme a reiterada jurisprudencia analizando los arts. 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, en el caso de autos, en atención al conjunto de circunstancias narradas, se entiende suficientemente garantizada la proporción con el mantenimiento de la pensión de alimentos acordada en su día en la sentencia de separación en fecha 24.6.04 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Inca , que aprobó el Convenio regulador suscrito por las partes en fecha 8.3.04 , la cual se debe considerar vigente, con las correspondientes actualizaciones con arreglo al IPC. Por todo lo cual, procede estimar el recurso en este punto.

CUARTO

Respecto de los gastos extraordinarios, sostiene la parte apelante su disconformidad con la sentencia de instancia y manifiesta que la sentencia determina que el Sr. Arturo «Asimismo, deberá pagar la mitad de los gastos extraordinarios justificados que devenguen los menores», mostrando al respecto su protesta, no tanto porque los mismos deban ser satisfechos por mitades a cargo de uno y otro progenitor, sino por el hecho que la resolución apelada se limita a determinar dicha obligación respecto de los gastos que resulten justificados, lo cual fue ya objeto de una denegada petición de aclaración de sentencia (escrito de fecha 2 de abril de 2008 ); afirmando el apelante que de lo que se trata es simplemente de mencionar que dicha obligación de satisfacer los gastos extraordinarios está sometida al acuerdo de las partes o a la autorización judicial supletoria.

Al respecto, aprecia la Sala que si bien no se accedió a la aclaración de la sentencia en dicho punto, sí existe una imprecisión en la referencia de la sentencia, en cuyo punto «4» del Fallo, en su inciso último se dice literalmente: «Asimismo, deberá pagar la mitad de los gastos extraordinarios justificados que devenguen los menores.». Por ello, la Sala considera oportuno corregir dicha imprecisión con el empleo de la fórmula que tradicionalmente se viene utilizando en los Juzgados y Tribunales de la plaza, y que, en definitiva, viene esencialmente a concordar con lo solicitado en su día por la representación procesal de la Sra. Consuelo en el suplico de la demanda acumulada a estos autos. En consecuencia, la Sala acuerda completar la sentencia de instancia, estableciendo que los gastos extraordinarios se satisfarán por partes iguales conforme al régimen general, con las precisiones siguientes:

– Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente, se abonarán por mitades.

– Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegara a producirse.

– Los gastos extraordinarios reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y a su devengo.

ULTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dº Arturo , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª José Rodríguez Rincón, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Inca en fecha 18 de marzo de 2008 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 469/05, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1

CONFIRMAR la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento de Divorcio y a los pronunciamientos contenidos en los puntos «1» y «2» del Fallo de la misma, así como respecto del pronunciamiento en costas.

2

REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de instancia en cuanto a lo acordado en los puntos números «3» y «4» del Fallo de la misma, los cuales quedan sin efecto, ACORDÁNDOSE EN SU LUGAR lo que seguidamente se dirá:

3

La patria potestad sobre los hijos menores será ejercida por ambos progenitores.

Se mantiene a la madre en el ejercicio de la guarda y custodia.

Se establece a favor del padre un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos en el Punto de Encuentro de Palma, donde estará en compañía de sus hijos dos horas el sábado y otras dos el domingo, las cuales tendrán lugar en el horario que asigne el Centro y estarán supervisadas por los técnicos del mismo.

De dichas visitas se emitirán informes por parte de los técnicos del citado Centro cada dos meses, en atención a los cuales el Juzgado de Instancia podrá progresivamente ampliar el régimen de visitas en orden a obtener finalmente un régimen abierto en la línea del acordado en su día en la sentencia de separación en fecha 24.6.04 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Inca , que aprobó el Convenio regulador suscrito por las partes en fecha 8.3.04 .

Dicho régimen de visitas debe comenzar de inmediato, y ello al objeto de reanudar cuanto antes la relación del padre con sus hijos.

Se apercibe a Dª Consuelo que en el caso de seguir obstaculizando el normal desarrollo del régimen de visitas, o indisponiendo a los hijos frente a su padre, ello podrá dar lugar a la modificación definitiva de la guarda y custodia.

Sin perjuicio del inmediato comienzo del régimen de visitas en el modo antedicho, los padres y los menores se someterán a terapia familiar, a cuyo efecto se designará perito judicial por el Juzgado de Primera Instancia cuyos informes servirán también al Juez a quo para proveer sobre el desarrollo adecuado del régimen de visitas.

4

Dº Arturo seguirá abonando, en concepto de pensión alimenticia, la establecida en su día en la sentencia de separación de 24 de junio de 2004 , con las correspondientes actualizaciones.

Los gastos extraordinarios se satisfarán por partes iguales conforme al régimen general, con las precisiones siguientes:

§ Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente, se abonarán por mitades.

§ Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegara a producirse.

§ Los gastos extraordinarios reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y a su devengo.

3) No se hace pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.