Otra niña con SAP en Barcelona

La madre obstruye las visitas, denuncia al padre por abuso sexual a su niña, y el Informe del Hospital dice que dichos abusos no existen e indica posible síndrome de alienación parental. La Audiencia Provincial confirma el cambio de custodia del progenitor perverso al alienado.

Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18ª)

Sentencia núm. 241/2010 de 13 abril

JUR 2010\242845

Proceso Civil.

Jurisdicción: Civil

Recurso de Apelación núm. 400/2009

Ponente: IIlma. Sra. Mª José Pérez Tormo

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 400/2009

EJECUCIÓN TITULOS JUDICIALES Nº 300/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 45 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº241/2010

Ilmos. Sres.

Dª. ANA Mª GARCIA ESQUIUS

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a trece de abril de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Ejecución Títulos Judiciales nº 300/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona, a instancia de D. Alejo contra Dª. Isabel y el MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de Enero de 2009 y Auto aclaratorio de 23 de Febrero de 2009, por el Juez del expresado Juzgado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: «FALLO: ESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora DOÑA BEATRIZ DE MIQUEL BALMES, en nombre y representación de DON Alejo , contra DOÑA Isabel , en situación de rebeldía procesal, se acuerda la modificación de la sentencia de divorcio de 29 de diciembre de 2006 con las siguientes medidas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor Marlene al padre, manteniéndose la patria potestad compartida.- 2.- Se establece en favor de la madre un régimen de visitas consistente en el que se establezca de mutuo acuerdo ambos progenitores, y en defecto de acuerdo, la madre permanecerá en compañia de su hija los fines de semana alternos desde el viernes a las 17.00 hasta el domingo a las 20.00, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y quince días durante el mes de agosto en verano, correspondiendo la primera mitad al padre en los años pares y al madre en los impares.- 3.- Se establece la obligación de la madre de satisfacer una pensión de alimentos para la hija menor la cantidad de 200 euros, que deberá actualizarse en función del IPC, y abonarse en los cinco primeros días de cada mes.- 4.- Se acuerda la prohibición de salida del territorio nacional de la menor con la madre, debiendo solicitar la correspondiente autorización judicial; y la prohibición de que le sea expedido a la menor pasaporte a petición de la madre. Líbrense los correspondientes oficios.- No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes».

La parte dispositiva del Auto aclaratorio es del tenor literal siguiente: «SE ACUERDA, aclarar la sentencia de fecha 19 de enero de 2009 en el sentido de que el uso de la vivienda familiar sita en Barcelona, Paseo de DIRECCION000 núm. NUM000 , esc. B, NUM001 NUM002 se atribuye al padre y a la hija menor de edad y se deniega la acalaración del resto de las cuestiones solicitadas».

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día VEINTICINCO DE MARZO DE DOS MIL DIEZ.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO

Recurre la Sra. Isabel la sentencia de primera instancia que ha estimado la demanda de modificación de efectos de la anterior sentencia de divorcio y ha atribuido la guarda y custodia de la hija común al padre.

Solicita en su recurso la nulidad de actuaciones por infracción de normas procesales que le han producido indefensión, y subsidiariamente pide que se desestime la demanda planteada por el Sr. Alejo . De forma subsidiaria a las anteriores peticiones, solicita, para el caso de que se mantenga la guarda y custodia de la hija común al padre, se amplíe el régimen de visitas que se ha establecido a su favor, y se fije 100 euros al mes su contribución a los alimentos de la menor.

El Sr. Alejo y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO

Solicita la demandada que se declare nulidad de actuaciones por no habérsele notificado la providencia en la que se le declaraba en rebeldía, tal como establece el art. 497 LEC, y se la citaba para la Vista celebrada el día 10 de noviembre de 2008 .

Del estudio del expediente se observa la importante labor de búsqueda de la demandada para emplazarla, hasta que por fin se pudo practicar tal actuación, con entrega de la cédula de emplazamiento y copia de la demanda, que reconoce la Sra. Isabel que decidió hacer caso omiso y no comparecer, por lo que fue declarada en rebeldía.

Dictada resolución declarando la rebeldía de la demanda y señalando día para la celebración de la Vista, se libró con tiempo suficiente la oportuna notificación a través de correo certificado, constando en la correspondiente certificación que, dejado aviso, la demandada no la fue a recoger ni en fecha 15-10-08, ni el 16-10-08, por lo que el 11-11-08 el servicio de correos devolvió la carta certificada.

Debe recordarse que, el derecho a un proceso respetando todas las normas y garantías procesales, cuyo quebranto es uno de los motivos de nulidad que establece el artículo 238 de la L.O.P.J ., se entiende doctrinalmente que, forma parte en el plano constitucional, del derecho a un proceso justo que consagra el artículo 24 de la Constitución, y supone, básicamente el derecho de exponer todo aquello que convenga a la defensa de los derechos e intereses legítimos, para ello además de ser respetado y tutelado por los órganos jurisdiccionales, ha de ser efectiva durante todo el proceso, dado que su resolución va a afectar a esos derechos e intereses legítimos, por ello se considera transgredido cuando se quebrantan los principios contenidos en el artículo 24-2º de la Constitución.

Pero no toda infracción de las normas procesales producen indefensión, como señala el Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2001 , solo aquel que provoca: «que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de junio de 2000 , «la indefensión padecida ha de ser material, es decir, debe tratarse de un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa y no de una mera irregularidad procesal formal, con consecuencias tan sólo potenciales o abstractas (por todas, SSTC 86/1997, FJ 1 118/1997, FJ 2, y 26/1999, FJ 3 )», en definitiva solo es admisible aquella indefensión que coarta, obstaculiza o hace imposible la defensa de sus derechos e intereses legítimos en el ámbito del proceso.

La jurisprudencia ha establecido, para que pueda afirmarse la existencia de indefensión, que concurran los siguientes requisitos:

a) Que el vicio sea grave y esencial

b) Que produzca una indefensión real y efectiva -o sea material, no solamente formal-, STS de 18 de julio de 2002

c) Que se haya pedido la subsanación de la falta en el momento procesal procedente, STS de 6 de abril de 2000

En el caso de autos, según el anterior criterio, no considera esta Sala que se haya producido indefensión a la demandada, pues toda la prueba propuesta en su escrito de recurso, consistente en prueba documental con la que intenta acreditar las conversaciones telemáticas entre las Abogadas de las partes, con la debida autorización del Colegio de Abogados, para concretar el régimen de visitas entre los progenitores de la menor Marlene, ha sido admitida, a pesar de que la rebeldía había sido buscada de propósito por la demandada, -art. 460,3 LEC -, de manera que no puede ahora considerarse la existencia de indefensión durante todo el proceso, ya que ha podido proponer y se ha practicado toda la prueba que la parte que ahora insta la nulidad de actuaciones, ha considerado oportuna a la defensa de sus intereses.

Debe por tanto, desestimarse la petición de nulidad de actuaciones, y entrar esta Sala en el estudio de los motivos de fondo objeto de recurso.

TERCERO

Las medidas que han de adoptarse en relación con los hijos han de estar presididas por el superior interés de los menores, como principio general recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la ONU, y en la LO 1/1996, que ha tenido fiel reflejo en el art. 82.2 del Código de Familia .

El Juez de primera instancia, una vez analizado el conjunto de las pruebas practicadas de forma pormenorizada, ha acordado la permanencia de la hija común con el padre, criterio que es compartido por esta Sala.

De la prueba practicada se ha constatado que a pesar de los esfuerzos de su Abogada, la Sra. Isabel dificultó la relación paternofilial a pesar de que, tal como consta en la sentencia de divorcio de 29-12-2006 , se había acreditado el vínculo estrecho que el padre tenía con la hija común, hasta tal punto que la madre no se opuso al amplio régimen de visitas que se fijó a favor del padre, que correspondía a prácticamente la mitad del tiempo de la menor. Su actuación dirigida a denunciar al padre por abusos sexuales a la menor fue desacreditada por el informe del Hospital de Sant Joan de Deu que indica que tales abusos son inexistentes, pero al mismo tiempo detectaron un posible síndrome de alienación parental por parte de la madre, por el que se abrió expediente en la DGAIA, que inició el estudio de la situación familiar.

El EAIA remite su informe a petición del Juzgado de 1ª Instancia, que es clarificador sobre el estado de la demandada. Además de informar sobre su salud mental, que fue diagnosticada de trastorno adaptativo mixto, por el CSM al que la llevaron con ocasión de un intento de autolisis por ingesta de pastillas, ha protagonizado tres crisis de ansiedad en la entrada del colegio de Marlene, con intervención de los Mossos d’Esquadra, y una importante desatención a la menor y falta de empatía de sus necesidades cuando la ha cambiado de localidad de residencia en dos ocasiones, con el consiguiente cambio de colegio, alejándola de su entorno al que se hallaba habituada y de la estrecha relación que tenía con su padre. Asimismo hace constar el EAIA en su informe que la cuidadora de la menor relata que en alguna ocasión la Sra. Isabel dejó a su cuidado a Marlene, desapareciendo durante 48h sin avisar de su paradero y sin interesarse por el estado de la niña. La falta de colaboración de la madre con el EAIA y con el SATAF ha sido constante. No ha comparecido en sus respectivas dependencias por lo que no se la ha podido entrevistar.

El EAIA termina considerando que Marlene no está en situación de desamparo porque la figura paterna muestra interés y tiene recursos y una situación sociofamiliar y económica estable y adecuada para atender a la menor, por lo que aconseja que la guarda de la hija común se atribuya al padre, quien tiene empatía en cuanto a las necesidades de la menor. Y al mismo tiempo aconseja que se derive a padre e hija a un centro de terapia familiar, y la madre, una vez haya hecho un proceso de estabilización emocional y personal, se añada a este proceso terapéutico, pues considera que ambos progenitores instrumentalizan a la niña, lo que debe ser reconducido. Aconsejan, asimismo, que las visitas entre la madre y Marlene se efectúen en un Punto de Encuentro.

Así las cosas, esta Sala considera que el mayor beneficio para Marlene es mantener la guarda y custodia atribuida a favor de su padre, que en este momento es la persona que se halla en mejor situación para proporcionar a la niña una situación estable y adecuada para su correcto desarrollo en todas las esferas de su personalidad, por lo que procede desestimar el recurso planteado contra este pronunciamiento de la sentencia, que debe por tanto, confirmarse.

CUARTO

En cuanto al régimen de visitas maternofilial esta Sala considera adecuado el fijado en la primera instancia procedimental, sin que proceda ampliarlo, dado el estado de la recurrente, sin perjuicio de acordarse un seguimiento de las visitas maternofiliales a fin de evaluar la evolución de las mismas y la posibilidad de ampliarlas o controlarlas si el estado de la demandada lo exigiere.

QUINTO

Sobre la cuantificación de la aportación a los alimentos de la hija menor que es recurrida por la Sra. Isabel , debe tenerse en cuenta que la cantidad fijada en la sentencia de 1ª Instancia se considera como mínimo vital e imprescindible para subvenir a las necesidades básicas de la hija común de las partes hoy en litigio. Tal como ha dicho esta Sala en reiteradas resoluciones, el deber de dar alimentos es una obligación de derecho natural y es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, con rango constitucional, tal como establece el Art. 39 CE ., y mientras los hijos sean menores de edad la obligación de los progenitores existe incondicionalmente, tal como indica la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de octubre de 1993 .

Debe fijarse una cifra atendiendo al binomio necesidades de la hija menor y posibilidades económicas de los padres, ambos obligados de forma mancomunada a suministrarlos, y en el presente caso debe establecerse un coste mínimo para la cobertura de los gastos alimenticios de Marlene, a cargo del progenitor no custodio, a pesar de no haberse acreditado ingresos por el trabajo, por ser su obligación alimenticia respecto de su hija es su principal obligación, por delante de cualquier otra que pueda ostentar u ostente, valorando que aquel que con la hija conviva no tan solo debe asumir determinados gastos ordinarios que ese mínimo vital no cubre, sino que además contribuye con sus cuidados a satisfacer las necesidades de la menor.

El Sr. Alejo se halla en situación de jubilación anticipada desde 2008, y tiene unos ingresos de 2.300 euros al mes. Es titular de la vivienda que fue familiar, sita en Barcelona, cuyo uso tiene ahora atribuido, y otra vivienda en Corbera de Llobregat, que tiene en venta. Tiene los gastos de alimentación de la hija común y los correspondientes a su propia manutención.

La Sra. Isabel ha pasado por temporadas de trabajo, constando en autos que en uno de los trabajos que realizó como camarera cobraba 600 euros al mes, para posteriormente pasar a situación de desempleo. Tiene los gastos de su propia manutención y la pensión alimenticia que debe pasar para Marlene.

La menor Marlene, nacida el 28 de agosto de 2002, por tanto de 7 años de edad en este momento, tiene los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, acude a colegio público y otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupa con su padre, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado reducir la cifra fijada en la sentencia recurrida a 150 euros al mes con estimación parcial del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.

SEXTO

Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

F A L L A M O S

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña. Isabel contra la sentencia dictada en fecha diecinueve de enero y Auto de aclaración de veintitrés de febrero de dos mil nueve por el Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución, en lo relativo a la cuantía de la pensión alimenticia de la hija común que se fija en ciento cincuenta euros al mes (150 euros), y en cuanto al régimen de visitas maternofilial se acuerda realizar un seguimiento de de las visitas entre la Sra. Isabel y la hija común a fin de evaluar la evolución de las mismas y la posibilidad de ampliarlas o controlarlas si el estado de la demandada lo exigiere.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada procedimental.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.