Era «obvio que los menores habían sido negativamente manipulados en contra de su madre por parte de un adulto» (sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -Sección 4ª- de 21 septiembre 2010, Caso Mijuskovic contra Montenegro).
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sección 4ª)
Caso Mijuskovic contra Montenegro. Sentencia de 21 septiembre 2010
JUR 2010\324932
DERECHO AL RESPETO A LA VIDA PRIVADA Y FAMILIAR: Medidas de protección: sustracción de menores: retraso en la aplicación de sentencia de adjudicación de custodia y en la ejecución de orden de devolución a la madre de los menores sutraidos por el padre: situación que se prolongó durante cuatro años y nueve meses: falta de diligencia de las autoridades: violación existente.
Jurisdicción: Protección Europea de Derechos Humanos
Demanda núm. 49337/2007
Demanda de ciudadana montenegrina contra la República de Montenegro presentada ante el Tribunal el02-11-2007, por la falta de diligencia de las autoridades judiciales tras la sustracción de sus hijos menores de edad por su ex-compañero sentimental. Violación del art. 8 del Convenio: existencia: estimación de la demanda .
En el asunto de MIJUŠKOVIĆ contra Montenegro
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sección Cuarta), reunido en Sala compuesta por los señores Nicolas Bratza, Presidente , Lech Garlicki, Giovanni Bonello, Ljiljana Mijović, Ján Šikuta, Mihai Poalelungi, Nebojša Vučinić, jueces, y Lawrence Early, Secretario de la Sección,
Tras haber deliberado en privado el día 31 de agosto de 2010,
Dicta la presente
SENTENCIA
Procedimiento
1
El asunto tiene su origen en una demanda (núm. 49337/07) presentada contra Montenegro ante el Tribunal, al amparo del artículo 34 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ( RCL 1999, 1190, 1572) («El Convenio»), por una ciudadana montenegrina, la Sra. Ms Svetlana Mijušković («la demandante») el día 2 de noviembre de 2007.
2
La demandante estuvo representada por el señor D. Kovačević, un abogado con ejercicio en Nikšić. El Gobierno Montenegrino («el Gobierno») estuvo representado por su agente, el Sr. Z. Pažin.
3
La demandante se quejó inicialmente al amparo del artículo 8 del Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572) por la dilatada ejecución de una sentencia definitiva de custodia, así como de la incapacidad anterior del Estado demandado para establecer una orden interina de custodia.
4
El 2 de septiembre de 2009 el Presidente de la Sección Cuarta notifica la demanda al Gobierno. De acuerdo con las provisiones del artículo 29.3 del Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572) , se decidió que la sala examinaría al mismo tiempo los hechos y la admisibilidad del asunto, así como dar prioridad a esta demanda de acuerdo con el artículo 41 del Reglamento del Tribunal.
Hechos
I
Circunstancias del asunto
A
Introducción
5
La demandante nació en 1971 y actualmente vive en Budva.
6
Los hechos del asunto, tal como fueron remitidos por las partes, pueden resumirse como sigue.
7
El 26 de abril de 1998, la demandante y V. K. se casaron y el 12 de octubre de 1998 nacieron sus gemelos, A y B.
8
El 5 de junio de 2003, debido a problemas maritales, la demandante volvió a casa de sus padres en Nikšić, junto con los menores.
9
El 22 de julio de 2004 el Centro de Asistencia Social de Nikšić (el «CASN») emitió una decisión por la que regulaba el régimen de visitas de V. K. a A y B.
10
Al parecer durante este período V. K. había estado viendo a los menores de acuerdo con dicha decisión.
11
El 5 de enero de 2005, V. K. se llevó a los menores a pasar con él las vacaciones de invierno y después se negó a devolvérselos a la demandante.
12
El 8 de marzo de 2005 el CASN ordenó que los menores fueran devueltos a la demandante y confió la ejecución de dicha orden al Centro de Asistencia Social de Budva («el CASB»).
13
El 14 de marzo de 2005 el CASB, con asistencia de la policía, intentó hacer cumplir la orden en cuestión, pero al parecer los padres de V. K. evitaron físicamente que esto ocurriera.
14
Entre abril y junio de 2005, a raíz de las peticiones de la demandante, el CASN emitió tres decisiones adicionales, urgiendo a V. K. a devolver a los menores. Afirmaban que si V. K. no cumplía con los derechos de custodia de la demandante sería multado, y que, finalmente, podría solicitarse una ejecución por la fuerza.
15
Posteriormente, en una ocasión, V. K. llevó a los menores al CASB pero se negó a dejárselos a la demandante, afirmando que los menores no querían vivir con ella.
16
No hay pruebas en el legajo de que V. K. fuese multado o que, de hecho se hubiese llevado intentado nuevamente una transferencia de custodia por la fuerza.
B
El primer grupo de procesos civiles
17
El 23 de junio de 2003, V. K. presentó una demanda ante el tribunal de primera instancia de Kotor, con el que solicitaba la disolución de su matrimonio con la demandante, así como la custodia de los menores.
18
El 1 de septiembre de 2003 la demandante presentó una contra demanda con el mismo objetivo.
19
El 9 de marzo de 2004 el juez que presidía la sala unió ambas demandas en un único proceso.
20
El 5 de enero de 2006 el tribunal de primera instancia: i) disolvió el matrimonio, (ii) concedió la custodia de los menores a la demandante, y (iii) ordenó a V. K. que pagase una cantidad mensual en concepto de manutención de los menores.
21
El 5 de mayo de 2006 el Alto Tribunal ratificó dicha sentencia y de este modo devino definitiva.
22
El 12 de septiembre de 2006 el Tribunal Supremo rechazó la apelación de V. K. sobre cuestiones de Ley ( revizija ).
C
El proceso de ejecución
23
El 12 de junio de 2006 la demandante presentó una solicitud para que se ejecutase la sentencia definitiva.
24
El 22 de junio de 2006 el tribunal de primera instancia de Kotor emitió una orden de ejecución en la que a V. K. se le concedían tres días para entregar los menores a la demandante. Fue además advertido que, en caso de no hacerlo, sería multado o incluso objeto de una transferencia de custodia por la fuerza.
25
El 21 de julio de 2006 el Alto Tribunal ratificó esta orden.
26
El 26 de febrero de 2009 la demandante presentó una solicitud de revisión ( kontrolni zahtjev , párrafo 46 infra ) ante el tribunal de primera instancia, en la que solicitaba que se hiciera efectiva la orden de ejecución de custodia.
27
El 5 de marzo de 2009 el juez de instrucción ( izvršni sudija ) informó al presidente del tribunal de que había sido «imposible alcanzar un acuerdo […] por el que los menores fuesen entregados» a la demandante, el administrador judicial recibió instrucciones para hacer cumplir «sin demora» la multa de 500 EUR impuesta a V. K. Este, al final de su informe, afirmó «que [era] imposible afirmar cuándo y cómo iban a terminar los procesos ejecutivos en cuestión».
28
El 7 de marzo de 2009 el administrador judicial hizo un intento por hacer efectiva la multa, pero no sirvió de nada, debido a la resistencia física y verbal de los padres de V. K. Subsiguientemente, el administrador judicial solicitó al presidente del tribunal que la liberase de su obligación de hacer efectiva la multa.
29
El 9 de marzo de 2009 V. K. fue informado de que el pago obligatorio de la multa se ejecutaría el 13 de marzo de 2009. El 12 de marzo de 2009, el padre de V. K. pagó la multa que se le había impuesto.
30
El 17 de marzo de 2009 el tribunal de primera instancia emitió una nueva orden ejecutiva solicitando que los menores le fuesen devueltos a la demandante en el plazo de tres días, en caso de no hacerlo, a V. K. le sería impuesta una multa de 1.000 EUR.
31
El 10 de septiembre de 2009, tras haber comunicado la demanda al Gobierno demandado, el tribunal de primera instancia emitió una sentencia especificando que la orden iba a ser ejecutada el 8 de octubre de 2009, si fuese necesario, a través de una actuación de ejecución forzosa para la transferencia de custodia.
32
El 8 de octubre de 2009 V. K. se negó a entregar a los menores que, aparentemente, también se oponían a la transferencia de custodia. El representante del CASB propuso que se pospusiera la transferencia de custodia y el juez aceptó que así fuera.
33
El 23 de octubre de 2009 cuando iba a tratar de llevarse a cabo nuevamente la ejecución, V. K. propuso que se pospusiera hasta que el tribunal se hubiese pronunciado sobre su petición de custodia (párrafos 36-38 infra ), o que se estableciera un período interino con la participación de un psicólogo de familia para ayudar a los menores a adaptarse a su nueva situación. El representante del CASB también sugirió que se habilitase un período transitorio antes de la ejecución. La demandante insistió en que se ejecutase la orden. Se registró la casa, pero no se halló a los menores. La demandante fue invitada a presentar una propuesta acerca de cómo podía ser ejecutada la sentencia, así como a informar al tribunal sobre sus posibilidades de proveer la suficiente fuerza de trabajo para hacerla ejecutiva (« eventualnog obezbjeđenja potrebne radne snage »). Al mismo tiempo se invitó a la policía determinar el paradero de los menores.
34
El 30 de noviembre de 2009 durante un nuevo intento de ejecución, los menores se negaron a irse con la demandante, afirmando que ella no los había tratado adecuadamente. Una vez se hubieron retirado los padres de V. K., que se resistieron a la ejecución de la sentencia, la sentencia fue ejecutada y los menores fueron finalmente entregados a la demandante.
35
La demandante sostuvo que desde el 5 de enero de 2005 y hasta el 30 de noviembre de 2009, ella tan sólo había tenido un contacto esporádico y breve con sus hijos, principalmente entre clases escolares e, incluso en dichas ocasiones, siempre en presencia de V. K. o de su padre.
D
Segundo grupo de procesos civiles
36
En una fecha sin especificar, V. K. incoó una nueva demanda civil, con la que buscaba la custodia privativa de los menores.
37
El 1 de junio de 2009 el tribunal de primera instancia se pronunció a su favor y ordenó a la demandante que pagase una cantidad mensual en concepto de manutención. Al decidirlo, el tribunal tuvo en cuenta una conversación informal que un psiquiatra experto tuvo con los menores. El psiquiatra llegó a la conclusión de que A y B querían vivir con su padre, que para ellos supondría angustia el ser apartados de su actual domicilio, pero que era necesario permitir un acceso regular a los menores por parte de la madre. Al ser específicamente preguntado sobre si los menores habían sido negativamente predispuestos hacia su madre por parte de su padre, el experto respondió diciendo que «[era] obvio que los menores habían sido negativamente manipulados en contra de su madre por parte de un adulto». El tribunal señaló que los menores habían estado viviendo con su padre, en contra de la sentencia definitiva emitida en 2006, pero que se habían adaptado a ello y les gustaba. Finalmente, el tribunal concluyó que «la situación de hecho [había] durado demasiado tiempo», y que en interés de los menores había que confirmarla.
38
El 15 de septiembre de 2009 el alto tribunal de Podgorica anuló esta sentencia y remitió el asunto al tribunal de primera instancia.
E
Proceso penal contra V. K.
39
El 16 de febrero de 2007 V. K. fue considerado culpable de violencia doméstica, de la cual la demandante era la víctima, fue condenado a tres meses de prisión, suspendido durante un período de dos años. El 28 de junio de 2007 el alto tribunal de Podgorica impugnó dicha sentencia y desestimó los cargos de la demanda penal por motivos de plazo.
40
El 7 de diciembre de 2007 el tribunal de primera instancia de Kotor absolvió a V. K. por los cargos de secuestro de los menores ( oduzimanje maloljetnog lica ) y concluyó que «[…] a pesar de que los actos del acusado a los que se hacía referencia, contenían todos los elementos del delito penal del que se le había acusado, dicho delito suponía un acto de menor importancia». El 28 de mayo de 2008 el alto tribunal de Podgorica ratificó dicha sentencia y de este modo devino firme.
II
Legislacion interna aplicable
A
Constitución de Montenegro 2007 (Ustav Crne Gore; publicada en la Gaceta Oficial de Montenegro –GOM– núm. 1/07)
41
Las provisiones relevantes de la Constitución dicen lo siguiente:
Artículo 149
«El Tribunal Constitucional deberá…
(3) … [pronunciarse sobre]… una apelación constitucional… [presentada con relación a una supuesta]… violación de un derecho o libertad fundamental garantizado por la Constitución, después de que se hayan agotado todos los demás remedios legales efectivos…».
42
Esta Constitución entró en vigor el día 22 de octubre de 2007.
B
Ley del Tribunal Constitucional de Montenegro (Zakon o Ustavnom sudu Crne Gore; publicada en la GOM núm. 64/08)
43
La provisión relevante de la Ley del Tribunal Constitucional dice lo siguiente:
Artículo 48
«Se puede presentar una apelación constitucional en contra de una decisión individual de un cuerpo del estado […] por vulneraciones de derechos y libertades fundamentales garantizados por la Constitución, una vez se hayan agotado todos los remedios domésticos efectivos».
44
Los artículos 49-59 proporcionan detalles adicionales con respecto al proceso de las apelaciones constitucionales.
45
Esta Ley entró en vigor el 4 de noviembre de 2008.
C
Ley sobre el derecho a un juicio en un plazo razonable (Zakon o zaštiti prava na suđenje u razumnom roku; publicada en la GOM núm. 11/07)
Artículo 2.1
«La parte y el intermediario en asuntos civiles […] deberán tener derecho a protección judicial en caso de violación del derecho a un juicio dentro de un plazo razonable […]».
Artículo 3
«Los remedios legales para la protección del derecho a un juicio dentro de un plazo razonable serán:
(1) Solicitud para acelerar un proceso (en adelante denominado solicitud de revisión);
(2) Demandas de justa satisfacción».
Artículo 17
«Si el juez notifica al presidente del tribunal que ciertas medidas procesales deberán ser acometidas… en un plazo no superior a cuatro meses tras la recepción de una solicitud de revisión, el presidente del tribunal deberá notificar a la parte implicada y finalizar así el proceso sobre la solicitud de revisión».
Artículo 23.1
«Si el presidente del tribunal actúa de acuerdo con el artículo 17 […], la parte no puede presentar una nueva solicitud de revisión sobre el mismo asunto, antes de que expire el período especificado en la notificación […]».
Artículo 24.1
«Si el presidente del tribunal […] no entrega […] la notificación sobre la solicitud de revisión a la parte […] de acuerdo con el artículo 17, dicha parte podrá presentar apelación […]».
Artículo 31
«La justa satisfacción por la violación del derecho a juicio en un plazo razonable podrá llevarse a cabo a través de:
(1) el abono de una compensación monetaria por el daño provocado por la violación del derecho a juicio en un plazo razonable y/o
(2) a través de la publicación de la sentencia de que el derecho de la parte a un juicio en un plazo razonable ha sido vulnerado».
Artículo 33.3
«La demanda [de justa satisfacción]… deberá ser presentada ante el Tribunal Supremo en un plazo no superior a seis meses desde la fecha de recepción de la decisión definitiva y legalmente vinculante sobre la solicitud de revisión dentro del procedimiento de ejecución de la decisión».
Artículo 40
«El Tribunal Supremo estará obligado a emitir una sentencia sobre la demanda en un plazo no superior a cuatro meses a partir de la fecha de recepción de la misma».
Artículo 44
«Esta Ley será también de aplicación en los procesos judiciales instituidos antes de la entrada en vigor de esta Ley pero con posterioridad al 3 de marzo de 2004.
En los asuntos a los que se hace referencia en el párrafo 1 supra , en la determinación de un remedio legal para las violaciones del derecho a un juicio en un plazo razonable, deberán establecerse las violaciones a dicho derecho acaecidas con posterioridad al 3 de marzo.
Al establecer la violación del derecho al que se hace referencia en el párrafo 2 supra, el Tribunal deberá tener en consideración la duración del proceso judicial anterior al 3 de marzo de 2004».
47
Esta Ley entró en vigor el 21 de diciembre de 2007, pero no hacía referencia a demandas referidas a procesos cuyo retraso procesal ya hubiese sido planteado ante el Tribunal.
D
Jurisprudencia interna aplicable
48
Entre el 1 de enero de 2008 y el 30 de septiembre de 2009 los tribunales de Montenegro examinaron ciento dos solicitudes de revisión. Dos peticiones fueron retiradas y ocho estaban siendo examinadas. En ese mismo período, se presentaron veintidós demandas de justa satisfacción, de las cuales dieciséis se resolvieron y seis siguen en período de examen. En uno de los asuntos el tribunal concedió al reclamante daños morales por la duración de su proceso civil.
49
Cuatro de las solicitudes de revisión, entre las copias proporcionadas por el Gobierno, hacían referencia a la duración de los procesos de ejecución. En dos asuntos, los reclamantes fueron informados de que su proceso terminaría en los próximos cuatro meses. En los documentos proporcionados, no hay información acerca de si este plazo temporal se cumplió o no. En uno de los asuntos no queda claro si la ejecución no fue llevada a cabo debido a ciertas obligaciones anteriores de las partes, y en otro asunto, el juez notificó al demandante de que la ejecución ya había sido efectiva para entonces.
50
No hay ningún asunto en el que los demandantes intentasen presentar una apelación a partir de las notificaciones emitidas de acuerdo con el artículo 17 de la Ley.
51
Por lo que respecta a la jurisprudencia, tras la acción de justa satisfacción, se produjeron dos acciones de este tipo, entre las copias proporcionadas, en las que los demandantes buscaron la reparación debida por la duración de procesos de ejecución de sentencias. Una de ellas fue declarada inadmisible porque el demandante no había hecho uso previamente de una solicitud de revisión y la otra fue rechazada por prematura, ya que el demandante había presentado su demanda antes de la expiración del plazo límite establecido en la notificación.
E
Ley de Familia 1989 (Porodični zakon; Publicada en la Gaceta Oficial de la República Federal Socialista de Montenegro núm. 07/89)
52
El artículo 68 de esta Ley establece que, tras haber recabado la opinión del CAS, el tribunal deberá decidir a quién se le concederá la custodia de los menores, cuando no hay acuerdo entre los padres al respecto. Excepcionalmente, el tribunal puede también decidir sobre el contacto de los menores con un progenitor a quien no se le ha concedido la custodia, si el otro le impide ver a los menores. El tribunal cambiará estas decisiones si las circunstancias lo requieren.
53
El artículo 333 establece que en los procesos relativos a la custodia de menores, el tribunal decidirá ex officio acerca de las medidas interinas sobre la protección y acuerdos de vida de los menores.
54
El artículo 343 establece medidas de urgencia en ejecuciones llevadas a cabo por la fuerza y sobre la necesidad de preservar a los menores en la medida de lo posible. Si la ejecución no puede llevarse a cabo a través de multas, los menores serán retirados y entregados al progenitor al que se le haya concedido la custodia.
F
Ley de Familia 2007 (Porodični zakon; publicada en la GOM núm. 01/07)
55
Esta Ley entró en vigor el 1 de septiembre de 2007, derogando con ello la Ley sobre Legislación de Familia 1989. El artículo 375, sin embargo, establece idénticas provisiones con respecto a las ejecuciones forzosas, que la Ley anterior.
G
Ley Sobre Procedimientos de Ejecución 2004 (Zakon o izvršnom postupku; publicada en la Gaceta Oficial de la República de Montenegro –GO RM– núm. 23/04)
56
El artículo 4.1 establece que el tribunal de ejecución está obligado a proceder con urgencia.
57
Según el artículo 47, si es necesario, el administrador judicial podrá requerir la asistencia de la policía; si la policía no presta dicha ayuda, el tribunal de ejecución deberá informar al Ministro de Asuntos Internos, el Gobierno o el cuerpo parlamentario competente.
58
Los artículos 224-227 contienen, inter alia , provisiones relativas a la ejecución de sentencias definitivas sobre custodia de menores.
59
El artículo 225, poniendo especial énfasis en el mejor interés del menor, establece, en concreto, que deberá haber un período inicial de tres días para el cumplimiento voluntario de la orden de custodia del menor. Aparte de ello, sin embargo, deberán imponerse multas, y, finalmente, si fuera necesario, el menor deberá ser retirado por la fuerza por el tribunal, en cooperación con el Centro de Asistencia Social.
H
Ley de la Policía (Zakon o policiji; publicada en la GO RM núm. 28/05)
60
De acuerdo con el artículo 7.1 la policía está obligada a asistir a otros cuerpos del Estado en la ejecución de sus decisiones, si cabe esperar una resistencia física o de otra naturaleza.
Fundamentos de derecho
61
La demandante reclamó al amparo del artículo 8 del Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572) , que debido al dilatado retraso en la aplicación de la sentencia definitiva de custodia de 5 de mayo de 2006, así como debido al anterior fracaso del Estado demandado para ejecutar la orden del CASN de 8 de marzo de 2005, se le había impedido ejercer sus derechos parentales de acuerdo con la legislación interna relevante. El artículo 8 dice:
«Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.
2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás».
A
Admisibilidad
1
Compatibilidad ratione temporis
62
El Gobierno afirmó que el Comité de Ministros del Consejo de Europa decidió que Montenegro entraba a formar parte del Convenio con fecha 6 de junio de 2006.
63
La demandante realizó comentarios fuera de plazo, que, debido a ello, no fueron admitidos en el legajo.
64
El Tribunal ya ha sostenido que el Convenio debe considerarse vigente ininterrumpidamente con respecto a Montenegro desde el 3 de marzo de 2004 (véase Bijelić c. Montenegro y Serbia , núm. 11890/05, ap. 69, 28 de abril de 2009 [ JUR 2009, 186350] ). No ve razón para apartarse de esta consideración en el presente asunto. La objeción del Gobierno debe, por tanto, ser rechazada.
2
Agotamiento de los recursos domésticos
a)
Argumentos de las partes
65
El Gobierno afirmó que la demandante no había agotado todos los remedios domésticos efectivos a su alcance. En concreto, no había presentado una apelación, tras la solicitud de revisión, y una demanda de justa satisfacción, tal como lo establece la Ley sobre el Derecho a Juicio dentro de un Plazo Razonable (párrafo 46 supra ). Finalmente, no había hecho uso de la apelación constitucional (párrafo 43 supra ).
66
La demandante no presentó sus comentarios dentro del plazo límite establecido (párrafo 63 supra).
b)
Principios relevantes
67
El Tribunal recuerda que, de acuerdo con lo establecido en su jurisprudencia, el propósito de la norma de agotamiento de los recursos domésticos del artículo 35.1 del Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572) , es proporcionar a los Estados Contratantes la oportunidad de subsanar las violaciones alegadas antes de que éstas sean presentadas ante el Tribunal.
68
Sin embargo, los únicos remedios que el Convenio exige que se agoten son aquellos relativos a las vulneraciones alegadas y al mismo tiempo que están disponibles y son suficientes (véase Selmouni c. Francia [GS] [ TEDH 1999, 30] , núm. 25803/94, ap. 75, TEDH 1999). La existencia de dichos recursos debe ser lo bastante cierta y no sólo en teoría sino también en la práctica, en caso contrario carecerían del requisito de accesibilidad y efectividad; compete también al Estado demandando establecer que estas condiciones se cumplen (véase Vernillo c. Francia , 20 de febrero de 1991 [ TEDH 1991, 24] , ap. 27, Serie A núm. 198; y Dalia c. Francia , 19 de febrero de 1998 [ TEDH 1998, 5] , ap. 38, Repertorio 1998-I). Una vez satisfecha esta responsabilidad de la prueba, compete a la demandante establecer que el remedio que aduce el Gobierno fue de hecho agotado, o que por alguna razón era inadecuado o ineficaz en las circunstancias particulares del asunto, o que existían circunstancias especiales que le absolvían de dicho requisito (véase Dankevich c. Ucrania , núm. 40679/98, ap. 107, 29 de abril de 2003 [ JUR 2003, 69273] ).
69
Finalmente, el Tribunal reitera que la cuestión decisiva a la hora de evaluar la efectividad de un remedio con respecto a una demanda sobre la duración del proceso es si existía o no la posibilidad de que la demandante obtuviera con ello una satisfacción directa y rápida, o bien una protección indirecta de los derechos garantizados por el artículo 6 (véase Scordino c. Italia [nº. 1] [GS] [ JUR 2006, 114008] , núm. 36813/97, ap. 195, TEDH 2006, y Sürmeli c. Alemania [GS] [ JUR 2006, 177074] , núm. 75529/01, ap. 101, 8 de junio de 2006). En concreto, un remedio de esta naturaleza será «efectivo» si puede ser utilizado bien para acelerar una decisión por parte de los tribunales que revisan el asunto, o para proporcionar a la litigante una satisfacción adecuada por los retrasos que ya se han producido (véase Kudła c. Polonia [GS] [ TEDH 2000, 163] , núm. 30210/96, apps. 157-159, TEDH 2000-XI; Mifsud c. Francia [dec.], [GS], núm. 57220/00, ap. 17, TEDH 2002-VIII; y la ya mencionada Sürmeli c. Alemania [GS], ap. 99).
c)
La opinión del Tribunal
i)
Sobre la apelación tras la solicitud de revisión
70
El Tribunal señala que, de acuerdo con el artículo 17 de la Ley de derecho a un juicio en un plazo razonable, la notificación se establece como uno de los medios de tramitar una solicitud de revisión (párrafo 46 supra ). El Tribunal señala además que en el presente asunto el tribunal doméstico aparentemente recurrió a una notificación de estas características, para informar a la demandante de que V. K. iba a ser multado «sin demora», pero «que [era] imposible afirmar cuándo y cómo iban a terminar los procesos ejecutivos en cuestión» (párrafo 27 supra ). De acuerdo con el artículo 17, con esta notificación se consideró que la solicitud de revisión de la demandante estaba siendo llevada a cabo.
71
El artículo 24, sin embargo, establece el derecho de apelación, inter alia , en asuntos en los que el tribunal no entrega la notificación al demandante dentro del plazo especificado. Ya que la notificación fue entregada a la demandante adecuadamente, ella no tenía derecho estatutario a presentar una apelación. La jurisprudencia de los tribunales domésticos al respecto, tal como afirmó el propio Gobierno, confirman este extremo (párrafo 50 supra ). Por tanto, dicha apelación no puede ser considerada un remedio al alcance de la demandante en su asunto y el objeción del Gobierno al respecto debe rechazarse.
ii)
Con respecto a una solicitud de justa satisfacción
72
El artículo 31 de la Ley sobre un Juicio en un Plazo Razonable (párrafo 46 supra ) establece la satisfacción en forma de compensación monetaria y/o a través de la publicación de la sentencia de que se había vulnerado el derecho a juicio en un plazo razonable. Incluso asumiendo que la demandante hubiera obtenido compensación por el anterior retraso y/o hubiese visto publicada la sentencia sobre la violación de su derecho a un juicio en un plazo razonable, dicha acción, claramente, no podía acelerar la ejecución en cuestión mientras ésta seguía pendiente, que era claramente la principal preocupación de la demandante (véase, mutatis mutandis, V.A.M. c. Serbia , núm. 39177/05, ap. 86, 13 de marzo de 2007 [ TEDH 2007, 18] ). Por tanto, la demandante no tenía la obligación de hacer uso de esta forma de satisfacción. En cualquier caso, podría parecer que la ejecución definitiva de la sentencia en cuestión era primariamente, si no exclusivamente, la consecuencia de que el presente asunto le hubiera sido comunicado al Gobierno, y no el resultado de cualquier recurso doméstico.
iii)
Sobre la apelación constitucional
73
De acuerdo con el artículo 48 de la Ley del Tribunal Constitucional de Montenegro, puede presentarse una apelación constitucional en contra de una decisión individual relativa a los derechos y libertades individuales (párrafo 43 supra ). Tal como el Tribunal entiende dicha provisión, se supone que el demandante debe tener una sentencia definitiva, que por su contenido y sustancia vulnera sus derechos humanos. La demandante podía presentar una apelación constitucional contra dicha decisión.
74
El Tribunal señala que en este asunto, la reclamación de la demandante sobre el Estado demandado hace referencia al incumplimiento continuado de una decisión definitiva emitida por un tribunal. Teniendo en cuenta que el Gobierno no ha presentado jurisprudencia que rebata este punto, el Tribunal considera que la apelación constitucional no puede ser considerada un remedio a disposición de los asuntos sobre la falta de la debida ejecución, ya que en dichos asuntos no existe una «sentencia individual» en contra de la cual pueda presentarse apelación.
iv)
Conclusión
75
El Tribunal considera también que la reclamación no carece manifiestamente de fundamento según el artículo 35.3 del Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572) y no encuentra ninguna otra razón para declararla inadmisible. Por tanto debe declararse admisible.
B
Hechos
1
Observaciones de las partes
76
El Gobierno afirmó que, de acuerdo con el artículo 68 de la Ley de Familia en vigor en la época, la regulación sobre la custodia de los menores era competencia exclusiva de los tribunales (párrafo 52 supra ) desde el momento en el que se iniciaba una demanda de divorcio. En dicho contexto, el Gobierno afirmó que, si la demandante hubiese deseado que se emitiera una decisión interina sobre la custodia de los menores antes de que se dictase la sentencia, debería haber presentado ante el tribunal una solicitud al respecto. El Centro de Asistencia social, según el Gobierno, no tenía competencia alguna al respecto, salvo la de emitir su opinión sobre el asunto.
77
El Gobierno señaló además que el tribunal de primera instancia de Kotor contemplaba como premisa inicial el mejor interés de los menores, que, «desde el comienzo de la disputa» se habían negado a vivir con la demandante, y para quienes la transferencia forzosa de la custodia hubiese supuesto un trauma irremediable, tal como afirmó el perito del CASB. En tales condiciones, según afirmaba el Gobierno, se requería una sensibilidad especial con respecto a todas las personas involucradas para que se creasen las condiciones necesarias que permitieran en la medida de lo posible reducir el trauma de los menores.
78
Las observaciones de la demandante, presentadas con retraso, no fueron admitidas en el dossier (párrafo 63 supra ).
2
Principios relevantes
79
El Tribunal señala que el mutuo disfrute de la compañía de un progenitor y su hijo o hija, constituye un elemento fundamental de la «vida familiar» de acuerdo con lo estipulado en el artículo 8 del Convenio (véase, entre otras autoridades, Monory c. Rumania y Hungría , núm. 71099/01, ap. 70, 5 de abril de 2005 [ JUR 2005, 84066] ).
80
Incluso aun cuando el objetivo primario del artículo 8 sea el de proteger al individuo ante las actuaciones arbitrarias de las autoridades públicas, existen, además, obligaciones positivas inherentes al efectivo «respeto» por la vida familiar (véase, Keegan c. Irlanda , 26 de mayo de 1994 [ TEDH 1994, 21] , ap. 49, Serie A núm. 290). En este contexto, el Tribunal ha sostenido repetidamente que el artículo 8 comprende el derecho de que los padres dispongan de medidas adoptadas para permitirles reunirse con sus hijos y una obligación por parte de las autoridades nacionales, de adoptar dichas medidas (véase entre otras autoridades, Ignaccolo-Zenide c. Rumania [ TEDH 2000, 14] , núm. 31679/96, ap. 94, TEDH 2000-I; Nuutinen c. Finlandia [ TEDH 2000, 147] , núm. 32842/96, ap. 127, TEDH 2000-VIII; y Sylvester c. Austria , núms. 36812/97 y 40104/98, ap. 58, 24 de abril de 2003 [ JUR 2004, 73113] ).
81
Sin embargo, la obligación de las autoridades nacionales de adoptar medidas que faciliten dicha reunión no es absoluta, ya que la reunión de un progenitor con su hijo o hija, que ha vivido durante algún tiempo con el otro progenitor puede no ser posible inmediatamente y puede requerir medidas preparatorias antes de tener lugar. La naturaleza y plazo de dicha preparación dependerá de las circunstancias de cada asunto, pero la comprensión y cooperación de todas las personas involucradas son siempre un elemento importante (véase la ya mencionada Ignaccolo-Zenide [ TEDH 2000, 14] , ap. 94).
82
El Tribunal por tanto, debe evaluar si las autoridades nacionales dieron todos los pasos necesarios para facilitar dichos encuentros, en la medida en la que razonablemente lo pudieran demandar las circunstancias de cada asunto (véase las ya mencionadas Ignaccolo-Zenide [ TEDH 2000, 14] , ap. 96, Nuutinen c. Finlandia [ TEDH 2000, 147] , ap. 128, Hokkanen c. Finlandia , 23 de septiembre de 1994 [ TEDH 1994, 35] , ap. 58, Serie A núm. 299-A, y Šobota-Gajić c. Bosnia-Herzegovina , núm. 27966/06, ap. 53, 6 de noviembre de 2007 [ JUR 2007, 324413] ).
83
El Tribunal afirma al respecto que en un asunto como el presente, la adecuación de una medida debe ser considerada por la rapidez en su implementación, ya que el paso del tiempo puede provocar consecuencias irremediables en las relaciones entre los menores y el progenitor que no vive con ellos (véase la mencionada Ignaccolo-Zenide [ TEDH 2000, 14] , ap. 102).
3
La opinión del Tribunal
84
El Tribunal considera que, mientras la demandante hubiera podido solicitar teóricamente a los tribunales domésticos que emitieran una orden interina de medidas de custodia durante el proceso, el artículo 333 de la Ley de Familia en vigor en la época no se lo requería, ya que establecía que el tribunal decidía sobre dichas medidas ex officio (párrafo 53 supra ). Además, el CASN consideró que carecía de competencia para decidir sobre el asunto y al pronunciarse de este modo, rechazó la petición de la demandante. Por tanto, la primera decisión cuyo objetivo era reunir a la demandante con sus hijos la emitió el CASN el 8 de marzo de 2005.
85
Entre abril y junio de 2005, a petición de la demandante, el CASN emitió tres decisiones adicionales con el mismo objeto. No obstante, el tribunal señala que tan sólo se produjo un intento infructuoso de ejecutar la primera decisión del CASN, que tuvo lugar el 14 de marzo de 2005.
86
Las decisiones del CASN devinieron irrelevantes el 5 de mayo de 2006, cuando la sentencia del tribunal que concedía la custodia de A y B a la demandante se hizo definitiva. El 12 de junio de 2006 la demandante solicitó la ejecución de la sentencia. En dicho contexto, el Tribunal señala que el primer intento de multar a V. K. por no cumplir con la orden de entregar a los menores, tan sólo se produjo el 9 de marzo de 2009, y el primer intento de ejecutar realmente la sentencia a través de una transmisión forzosa, tuvo lugar el 8 de octubre de 2009, después de que se hubiese comunicado la demanda. El 30 de noviembre de 2009, al tercer intento, la demandante se encontró finalmente con sus hijos.
87
Por tanto, la situación impugnada se prolongó durante cerca de cuatro años y nueve meses desde que se emitió la decisión del CASN, es decir, tres años y siete meses después de que la sentencia del tribunal al mismo respecto deviniera definitiva. Durante este tiempo las autoridades nacionales competentes: a) intentaron una sola vez ejecutar la decisión del CASN, b) multaron tan sólo una vez a V. K., dos años y nueve meses después de que la demandante hubiera solicitado la ejecución de la sentencia, c) intentaron la transferencia forzosa tan sólo después de que el asunto le hubiera sido comunicado al Estado demandado, y d) ejecutaron la sentencia en menos de tres meses a partir de la comunicación de la demanda al Gobierno.
88
Aun cuando el Gobierno sostuvo que los menores se habían negado «desde el comienzo de la disputa» a ser trasladados bajo la custodia de la demandante, la información proporcionada por el Gobierno demuestra que no se había realizado intento alguno para que dicho traslado se hiciera efectivo durante dos años y nueve meses. El Gobierno no ofrece explicación alguna al respecto. Al mismo tiempo, no hay indicio alguno de que dicho retraso pueda ser atribuible a la demandante.
89
Tal como se señala con anterioridad, la reunión de un progenitor con un menor que ha vivido durante algún tiempo con el otro, tal vez no sea posible de forma inmediata y sin la necesaria preparación, en especial en las circunstancias de A y B. Sin embargo, no hay pruebas de que dicho trabajo preparatorio explicase el retraso de las autoridades.
90
Teniendo en cuenta los hechos del asunto, incluido el paso del tiempo, el mejor interés de Ay B, los criterios establecidos en su propia jurisprudencia y las observaciones del Gobierno, y sin menoscabo del margen de apreciación concedido al Estado así como el hecho de que A y B finalmente fueron entregados a la demandante, el Tribunal concluye que las autoridades montenegrinas no han realizado los esfuerzos adecuados y efectivos para hacer ejecutar la decisión del CASN y la sentencia definitiva del tribunal en un plazo razonable.
91
Por tanto se ha producido la violación del artículo 8 del Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572) .
II
Otras demandas
92
En la medida en la que la demandante ha reclamado implícitamente sobre la falta de ejecución de la sentencia, ello incluye también el hecho de que V. K. no ha abonado la manutención especificada dedicada a los menores; el tribunal señala que los beneficiarios de dicha pensión son, por defecto, los menores. Dado que los menores, aunque en contra de la sentencia, vivieron con V. K. desde el 5 de enero de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2009, la demandante no puede reclamar la manutención de los menores por dicho período, ya que ella no soportó gasto alguno al respecto. Por tanto, incluso asumiendo que la reclamación es compatible ratione personae, debe declararse inadmisible ya que carece manifiestamente de fundamento. Dado que durante el período posterior a 2009, debido a la brevedad del plazo de tiempo transcurrido desde que los menores fueron trasladados bajo la custodia de la demandante, la reclamación de la demandante carece manifiestamente de fundamento y debe rechazarse de acuerdo con el artículo 35.3 y 4 del Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572) . Queda también a discreción de la demandante la obtención de nuevas órdenes por parte de los tribunales domésticos, en las que se requiera a su anterior esposo que cumpla con sus obligaciones de manutención.
IV
Aplicación del artículo 41 del Convenio
93
El artículo 41 del Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572) establece:
«Si el Tribunal declara que ha habido violación del Convenio o de sus Protocolos y si el derecho interno de la Alta Parte Contratante sólo permite de manera imperfecta reparar las consecuencias de dicha violación, el Tribunal concederá a la parte perjudicada, si así procede, una satisfacción equitativa».
A
Daño
94
La demandante reclamó daños por un total de 50.000 EUR tras la expiración del plazo establecido para la presentación de reclamaciones bajo el artículo 41.
95
Sin embargo, el Gobierno, con referencia a esta misma cantidad reclamada en la demanda presentada por la demandante, afirmó en sus observaciones sobre la admisibilidad y hechos, que la reclamación era excesiva y contraria a la jurisprudencia del Tribunal.
42
El Tribunal considera que no se ha demostrado adecuadamente que la demandante hubiera padecido un daño material a raíz de la violación del artículo 8. No obstante, el Tribunal acepta que la demandante ha padecido un daño moral que no puede ser suficientemente compensado por el mero hallazgo de una violación. Por ello, regulando en equidad, y teniendo en cuenta las circunstancias particulares del asunto, el Tribunal concede a la demandante la suma de 10.000 EUR por este concepto.
B
Costas y gastos
97
El Tribunal señala que la reclamación por costas y gastos de la demandante fue presentada tras la expiración del plazo límite original, y a diferencia de la reclamación por daños, jamás fue objeto de observaciones por parte del Gobierno. La demandante por tanto no ha cumplido con los artículos 60.2 y 3 del Reglamento del Tribunal y sus reclamaciones deben por tanto ser desestimadas.
POR ESTAS RAZONES, EL TRIBUNAL UNÁNIMEMENTE
1
Declara la demanda relativa a la tardía ejecución de la sentencia definitiva de custodia por parte del Estado demandado y su omisión previa de hacer cumplir la orden ejecutiva de custodia admisible, y el resto de la demanda inadmisible;
2
Sostiene que se ha producido la violación del artículo 8 del Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572) ;
3
Sostiene
a) que el Estado demandado deberá pagar, dentro de los tres meses siguientes a que la presente sentencia devenga firme según el art. 44.2 del Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572) , la suma de 10.000 UER (diez ml euros) en concepto de daño moral a la demandante, junto con cualquier impuesto imputable a dicha cantidad.
b) que a partir de la expiración del mencionado plazo de tres meses y hasta su abono, a dichas cantidades se les aplicará una tasa de interés simple igual a la tasa marginal de interés del Banco Central Europeo, a la que se le añadirán tres puntos porcentuales;
4
Rechaza el resto de la reclamación de la demandante en concepto de justa satisfacción.
Redactada en inglés y notificada por escrito el 21 de septiembre de 2010, de conformidad con el artículo 77, apartados 2 y 3 del Reglamento del Tribunal.
Lawrence Early, Secretario
Nicolas Bratza, Presidente
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