El Tribunal de Estrasburgo condena a España por vulnerar los derechos humanos: España ha permitido hacer a la hija ajena a su madre (Sentencia en español del Caso Saleck Bardi contra España).

Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sección 3ª)
Caso Saleck Bardi contra España. Sentencia de 24 mayo 2011 JUR 2011\174772

Jurisdicción: Protección Europea de Derechos Humanos
Demanda núm. 66167/2009
En el asunto Saleck Bardi contra España ,
El Tribunal europeo de Derechos Humanos (Sección Tercera), constituido en una Sala compuesta por los siguientes Jueces: Josep Casadevall, Presidente , Alvina Gyulumyan, Egbert Myjer, Ineta Ziemele, Luis López Guerra, Mihai Poalelungi, Kristina Pardalos, así como por Santiago Quesada, Secretario de Sección ,
Tras haber deliberado en privado el 3 de mayo de 2011,
Dicta la siguiente
SENTENCIA

Procedimiento
1
El asunto tiene su origen en una demanda (núm. 66167/09) dirigida contra el Reino de España, que Doña Knana Mohamed Saleck Bardi (» la demandante»), de origen saharauri, presentó ante el Tribunal, en virtud del artículo 34 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ( RCL 1999, 1190, 1572)  («el Convenio»), el 11 de diciembre de 2009.
2
La demandante está representada ante el Tribunal por el señor J.M. Navarro Navarro, abogado colegiado en Cartagena (Murcia). El Gobierno español («el Gobierno») está representado por su agente, el señor F. Irurzun Montoro.
3
La demandante se queja de haber sido privada de la tutela de su hija sin haber podido intervenir en el procedimiento. Alega una violación de sus derechos a un proceso equitativo y al respeto de su vida familiar, garantizados por los artículos 6 y 8 del Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572)  .
4
El 27 de abril de 2010, el Presidente decidió comunicar la demanda al Gobierno. En aplicación del artículo 29.1 del Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572)  , decidió que la Sala se pronunciara al mismo tiempo sobre la admisibilidad y el fondo del asunto.
Hechos
I
Circunstancias del caso
5
La demandante, apátrida, reside en los campos de refugiados de Tinduf (Argelia).
6
Los hechos de la causa, tal y como han sido expuestos por las partes, pueden resumirse como sigue.
7
En verano de 2002, la hija de la demandante, Saltana El Bardi, nacida el 31 de diciembre de 1992, llegó a España proveniente de los campos de refugiados saharauis de Tinduf para una estancia de dos meses en el marco del programa de vacaciones organizado por la Federación de Asociaciones de Amigos del Pueblo Saharaui, entidad privada con fines no lucrativos. Se infiere del expediente que Saltana residía desde 2001 en Tinduf, donde su madre la había confiado a la edad de seis años a otra persona. A su llegada a España, Saltana fue alojada en una familia de acogida.
8
La estancia, que debía finalizar el 9 de septiembre de 2002, se prolongó por razones médicas, toda vez que la niña padecía una enfermedad hepática. Ese mismo día, la federación responsable del viaje de la niña a España pidió la prolongación oficial de la estancia al Servicio de Protección de Menores de la Dirección General de Familia del Gobierno de Murcia. No obtuvo respuesta de la Administración y la niña permaneció con la familia de acogida.
9
El 29 de marzo de 2004, la Dirección General de Familia fue informada de que la demandante reclamaba el regreso de su hija al campo de refugiados de Tinduf. La Federación de Asociaciones de Amigos del Pueblo Saharaui y el delegado del Pueblo Saharaui en Murcia respaldaron esta reclamación. El Servicio de Protección de Menores de Murcia inició entonces un procedimiento para verificar la evolución del estado de salud de la hija de la demandante, cuya gravedad se negaba. Según un informe de fecha 11 de mayo de 2004 establecido por este servicio, este último había contactado los días 30 de marzo, 15 de abril, 22 de abril y 11 de mayo de 2004 con la familia de acogida, la cual se había negado a entregar a la menor a la Administración para que regresara con su madre, e insistía en que habían decidido que Saltana se quedara con ellos en España. Siempre según este informe, el delegado del Pueblo Saharaui en Murcia había informado al servicio de que la madre de Saltana «todas las semanas imploraba su ayuda para que su hija regresara a vivir con ella al Sáhara».
10
El 11 de mayo de 2004, el Servicio de Protección de Menores dictó resolución declaratoria de desamparo y, en aplicación del procedimiento de urgencia, asumió su tutela y decidió colocarla en la unidad de observación y acogida del Centro de menores Santo Ángel de Monteagudo «para su posterior traslado a los campos de refugiados de Tinduf junto a su madre».
11
La familia de acogida impugnó esta resolución ante el Juzgado de Familia núm. 9 de Murcia. El delegado del Pueblo Saharaui en Murcia fue informado de ello, en su condición de persona autorizada por la demandante y por la familia de Tinduf a la que la menor había sido confiada. El Juez inadmitió el recurso por falta de legitimación de los recurrentes. Contra esta decisión, la familia de acogida interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Murcia.
12
Entre tanto, el 17 de mayo de 2004, toda vez que la familia de acogida se había negado a entregar a Saltana, el Servicio de Protección de Menores pidió al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Cartagena autorización de entrada en el domicilio de la familia de acogida para dar cumplimiento a la resolución de 11 de mayo de 2004.
13
Por Auto de 9 de julio de 2004, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Cartagena denegó al Servicio de Protección del Menos la autorización para entrar en el domicilio de la familia de acogida de Saltana por cuanto seguía pendiente el procedimiento ante el Juzgado núm. 9.
14
Por Auto de 25 de noviembre de 2004, la Audiencia Provincial de Murcia consideró que la familia de acogida tenía legitimación para la impugnación que realizaba y estimó su recurso de apelación.
15
Por Sentencia de 19 de septiembre de 2005, el Juzgado de Familia núm. 9 de Murcia suspendió con carácter provisional la tutela que ejercía el Servicio de Protección de Menores y concedió la guarda de Saltana a la familia de acogida. En su motivación, el titular del Juzgado señaló:
«(…) esta medida se mantendrá hasta que a la menor se le realicen todos los análisis necesarios para conocer la etiología de la enfermedad, haya recibido todos los controles y tratamientos adecuados (…) y el alta médica garantice que puede volver a su país de origen recibiendo un seguimiento médico oportuno (…). Tras este período, la tutela será asumida de nuevo por la Dirección General de Familia y Servicios Sociales para su devolución a su familia biológica o de origen».
Asimismo, el Juez apuntó:
«Se ha constatado la situación de desamparo de la menor y la inercia de los servicios sociales competentes y de la Asociación de Amigos del Pueblo Saharaui que, después de año y medio, no muestran ningún interés por la situación de la niña, ni piden información a la familia de acogida sobre la evolución de su estado de salud».
Por otra parte, indicó:
«No hay pruebas que sustenten las alegaciones de la señora S. [según las cuales] la menor habría estado en situación de esclavitud o ha[bría] sufrido malos tratos en su lugar de origen. (…) No [se puede inferir] la existencia de malos tratos físicos y psicológicos, pero sí concluir que existe un distanciamiento afectivo y emocional de una familia que [Saltana] dijo no ser la suya, y unas condiciones de vida difíciles (…)
Sin embargo, teniendo en cuenta el interés de la menor y el hecho de que Saltana hubiera podido convivir con una familia que podría no ser la suya, se ruega a la Dirección General de Familia y Servicios Sociales, una vez restablecida la niña y asumida la tutela por la Dirección General, que efectúe las averiguaciones necesarias para identificar a la familia biológica de Saltana o a las personas responsables de su guarda, para ser devuelta a las mismas y verificar la posible existencia de malos tratos o condiciones de esclavitud en las que pudiera vivir en su lugar de origen. [La dirección general competente] actuará entonces en consecuencia (…)».
Esta sentencia se dictó sin que la demandante fuera informada del procedimiento en curso y, por consiguiente, sin haber tenido la posibilidad de comparecer o intervenir.
16
Entre tanto, el 24 de mayo de 2005, el delegado del Pueblo Saharaui había indicado al Servicio de Protección de Menores que su presidente lo había informado de que la madre de Saltana pedía el retorno de su hija a su lugar de origen, y que se pasaba «todos los días delante de una tienda del campamento reclamando la devolución de su hija».
17
El 5 de junio de 2006, la demandante viajó a España y pidió al Gobierno de Murcia la devolución de su hija. Compareció a este fin ante el titular del Juzgado de Familia núm. 9 de Murcia, encargado del procedimiento, y solicitó personarse en el procedimiento. Su solicitud fue estimada por Providencia de 7 de diciembre de 2006. En su comparecencia, la demandante dijo desconocer la enfermedad que padecía su hija y que no fue advertida de que ésta iba a quedarse en España sino tres meses después de que supuestamente concluyera su estancia. Declaró que empezó a reclamar el retorno de su hija en dicha fecha, sin haber obtenido ninguna respuesta.
18
Según un informe de 12 de enero de 2007 del Servicio de Protección de Menores, el Juez se había puesto al habla, en junio de 2006, con la familia de acogida para organizar un encuentro entre la madre de Saltana y su hija en un lugar convenido. El encuentro no tuvo lugar ya que la familia de acogida no se presentó. El 7 de diciembre de 2006, el Juez ordenó a la Guardia Civil que procediera al traslado de Saltana al Centro de Menores Santo Ángel de Monteagudo. La familia de acogida impugnó esta decisión. La decisión pronunciada a este respecto no figura en el expediente.
19
El 8 de febrero de 2007, el Juez informó al Ministerio Fiscal del cambio de domicilio de la familia de acogida para el supuesto de que la no comunicación de este cambio y de la nueva dirección fuera constitutivo de delito.
20
Por Auto de 30 de abril de 2007, dictado en ejecución de la Sentencia de 19 septiembre 2005, el titular del Juzgado de Familia núm. 9 de Murcia otorgó la tutela de la menor a la familia de acogida por cuanto, entre otras cosas, la menor, que a la sazón tenía la edad de 15 años, había manifestado su deseo de permanecer con esta familia y declarado que había sido sometida a esclavitud en los campos de refugiados. Asimismo, el Juez señaló los distintos fallos de la Administración en la tramitación del procedimiento, indicando lo siguiente:
«(…) Estimo que en el caso de autos las administraciones competentes han cometido un error flagrante en la adopción de sus decisiones en estos casos de acogida temporal en España de menores extranjeros no acompañados. No se puede dejar a una menor, que además es apátrida, en una situación de incertidumbre.
(…) la entidad pública habría debido asumir el ejercicio de la tutela de la menor por causa de desamparo, en septiembre de 2002, y delegar la guarda a la familia de acogida, efectuando al mismo tiempo un seguimiento exhaustivo de la enfermedad y contactando con la Delegación del Gobierno para la repatriación de la menor. Tras un plazo de nueve meses (plazo concluido en mayo de 2003), se debería haber concedido a la menor un permiso de residencia.
En lugar de esto, la resolución declaratoria de la situación de desamparo no se produjo hasta el 11 de mayo de 2004.
(…)
La inercia de la Administración ha colocado a la menor en una situación de «inseguridad jurídica» (…)
(…)
Parece evidente que se cumplen los requisitos legales de la tutela: cinco años después [de su llegada a España], la menor se encuentra en una situación jurídica confusa – la situación de desamparo que primero ha sufrido durante tres años ha concluido a fin de que se realicen ciertos exámenes médicos que la Administración habría podido y debido efectuar en septiembre de 2002. No se puede dejar a una menor en una situación así, sin nacionalidad ni permiso de estancia, en contravención de todas las normas nacionales e internacional aplicables, a consecuencia de la inercia de los poderes públicos.
(…) En la medida en que la familia de acogida ha demostrado, desde hace cinco años, ocuparse correctamente de la menor, y teniendo en cuenta el interés superior de esta última que prevalece sobre todos los demás, procede otorgar la tutela ordinaria a [la familia de acogida].
La madre biológica puede impugnar este auto en el marco del procedimiento pertinente».
21
El 18 de julio de 2007, el Servicio de Protección de Menores informó al Ministerio Fiscal de que la Dirección General de Familia había autorizado el levantamiento de la tutela que había ejercido anteriormente sobre Sultana y el cese de la acogida de la menor en el Centro de menores Santo Ángel de Monteagudo, toda vez que el titular del Juzgado de Familia núm. 9 de Murcia había decidido otorgar la tutela ordinaria a la familia de acogida.
22
La demandante impugnó el Auto de 30 de abril de 2007 del Juzgado de Familia núm. 9 y propuso la práctica de ciertas diligencias de prueba. El 31 de octubre de 2007, la Audiencia Provincial de Murcia autorizó que se sometiera a la menor a un examen psicológico. Se denegaron las demás diligencias de prueba. La demandante impugnó esta decisión. Por Auto de 7 de marzo de 2008, la Audiencia Provincial de Murcia acogió parcialmente el recurso presentado por la demandante y admitió la práctica de una parte de las diligencias de prueba propuestas (los testimonios de la menor, de sus tutores y de su madre biológica), y denegó la práctica de otras pruebas testificales que proponían como testigos al responsable de la Oficina de Coordinación Sanitaria Saharaui y el vicepresidente de la Asociación de Amigos del Pueblo Saharaui en Cartagena, por cuanto no guardaban relación con la cuestión debatida relativa a la tutela de Saltana.
23
En lo referente al fundamento del recurso, por Auto de 30 de abril de 2008, la Audiencia Provincial de Murcia inadmitió el recurso y confirmó la tutela otorgada a la familia de acogida. Por otro lado, la Audiencia señaló que las pruebas biológicas practicadas a la menor concluían que sí era hija de la demandante, quien la había entregado a la edad de seis años a cierta señora S., con quien había vivido Saltana en los campos de refugiados de Tinduf. Por otro lado, señaló que la declaración hecha por la niña tras su encuentro con la demandante revelaba que se negaba a volver con esta última, quien la había abandonado, según sus propias palabras, a la edad de seis años, o a mantener ningún contacto con ella, aunque fuese mínimo. El informe pericial psicológico precisaba que la menor quería seguir viviendo en España en razón de los vínculos afectivos que había establecido con su familia de acogida desde 2002 y del sentimiento de abandono respecto a su madre. La demandante declaró que no quería obligar a su hija a seguirla a su país y que comprendía que su vida estaba en España, razón por la cual no se admitió la práctica de las demás diligencias de prueba. Por consiguiente, la Audiencia Provincial concluyó que no era razonable obligar a una joven de quince años a regresar con su madre, a la que no había visto desde la edad de seis años, por la que no sentía ningún afecto y con quien no compartía la lengua, habiendo requerido de un intérprete en el encuentro que mantuvieron. Asimismo, el informe psicológico establecía que la menor se había integrado bien en su familia de acogida. La Audiencia Provincial de Murcia decidió inadmitir el recurso, al prevalecer el interés de la menor sobre el de la demandante, de la que no había constancia de que se hubiera preocupado por la situación de su hija desde que la enviara de Mauritania a los campos de refugiados de Tinduf en Argelia, sin haber hablado nunca con ella. Por último, la Audiencia Provincial de Murcia acordó no fijar régimen de visitas.
24
La demandante solicitó autorización para interponer recurso extraordinario por infracción procesal. Por Providencia de 11 de junio de 2008, la Audiencia Provincial de Murcia denegó la autorización por cuanto, de acuerdo con la Ley, la decisión impugnada no podía ser objeto de tal recurso.
25
Invocando el artículo 24 (derecho a la tutela judicial efectiva) de la Constitución ( RCL 1978, 2836)  , la demandante interpuso recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. La interesada impugnaba la inadmisión, por la Audiencia Provincial, de determinadas pruebas propuestas en apelación, y señalaba que se había otorgado la tutela de su hija a la familia de acogida sin que se le hubiera dado audiencia en el procedimiento. Por Auto de 1 de junio de 2009, notificado el 15 de junio de 2009, el Tribunal Constitucional inadmitió el recurso por falta de relevancia constitucional.
II
Legislación interna aplicable
26
Las disposiciones aplicables de la Constitución ( RCL 1978, 2836)  dicen lo siguiente:
Artículo 18.1
«Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.»
Artículo 24
«1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.
2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. (…)»
27
Las disposiciones aplicables del Código Civil ( LEG 1889, 27)  enuncian:
Artículo 160
«Los progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores, excepto con los adoptados por otro o conforme a lo dispuesto en resolución judicial.
(…)».
Artículo 222
«Estarán sujetos a tutela:
(…)
4. Los menores que se hallen en situación de desamparo».
Artículo 228
«Si el Ministerio Fiscal o el Juez competente tuvieren conocimiento de que existe en el territorio de su jurisdicción alguna persona que deba ser sometida a tutela, pedirá el primero y dispondrá el segundo, incluso de oficio, la constitución de la tutela».
Artículo 231
«El Juez constituirá la tutela previa audiencia de los parientes más próximos, de las personas que considere oportuno, y, en todo caso, del tutelado si tuviera suficiente juicio y siempre si fuera mayor de doce años».
Artículo 239
La tutela de los menores desamparados corresponde por Ley a la entidad a que se refiere el artículo 172.
Se procederá, sin embargo, al nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias, cuando existan personas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela con beneficio para éste. (…)».
28
La disposición aplicable de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)  dice así:
Artículo 13
Intervención de sujetos originariamente no demandantes ni demandados .
«3. Admitida la intervención, (…) el interviniente será considerado parte en el proceso a todos los efectos y podrá defender las pretensiones (…) que el propio interviniente formule (…)
También se permitirán al interviniente las alegaciones necesarias para su defensa, que no hubiere efectuado por corresponder a momentos procesales anteriores a su admisión en el proceso. (…)
El interviniente podrá, asimismo, utilizar los recursos que procedan contra las resoluciones que estime perjudiciales a su interés (…)».
Fundamentos de derecho
I
Sobre la violación de los artículos 6, 8 y 13 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572)
29
La demandante considera que se le privó del ejercicio de la tutela de su hija sin habérsele dado audiencia y estima por este hecho, que el Juez que dictó el Auto de 30 de abril de 2007 no fue imparcial. Destaca que el Juez se pronunció sobre la tutela de su hija, aun cuando la familia de acogida no la había solicitado y se había limitado a oponerse al ejercicio de la tutela por la Administración. La demandante sostiene asimismo que el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Murcia no fue equitativo, en la medida en que dicha jurisdicción denegó la práctica de determinadas pruebas que había propuesto. Alega, a este respecto, que sus escasos recursos no le permitieron viajar con más regularidad a España, ni quedarse allí más tiempo para permanecer en contacto con su hija. La demandante es consciente de que el regreso de su hija a Argelia no es conveniente para su estabilidad emocional, pero pide al Tribunal que reconozca las irregularidades que se produjeron durante el procedimiento interno para impedir que una situación como la suya se vuelva a repetir con otras madres saharauis. Invoca los artículos 6.1, 8 y 13 del Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572)  , cuyas partes aplicables disponen:
Artículo 6
«Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída (…) dentro de un plazo razonable, por un tribunal (…) que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil (…)».
Artículo 8
«1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar (…).
2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para (…) la protección de los derechos y las libertades de los demás».
Artículo 13
«Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el (…) Convenio hayan sido violados, tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional (…)».
30
El Tribunal señala que las quejas de la demandante al amparo de los artículos 6.1 y 13 del Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572)  guardan estrecha relación con la queja relativa al artículo 8 del Convenio (apartado 32 infra ). En su Sentencia McMichael contra Reino Unido (24 febrero 1995, ap. 87, serie A núm. 307-B), el Tribunal declaró que, aun cuando el artículo 8 no contiene ninguna condición procesal explícita, es necesario:
«Que el proceso de decisión que conduzca a la adopción de medidas de injerencia sea equitativo y respete, como procede, los intereses protegidos por el artículo 8 (…)
Cabe (…) determinar, en función de las circunstancias de cada caso y especialmente de la gravedad de las medidas a adoptar, si los padres pudieron desempeñar en el proceso de decisión, considerado en su totalidad, un papel suficientemente importante para concederles la necesaria protección de sus intereses. En caso contrario, se produce menoscabo del respeto de la vida familiar y la injerencia resultante de la decisión no puede reputarse «necesaria» en el sentido del artículo 8 (Sentencia W. contra Reino Unido [ 8 julio 1987 ( TEDH 1987, 13)  ], (…) aps. 62 y 64, [serie A núm. 121])».
31
Competente para calificar jurídicamente los hechos de la causa, el Tribunal estima que cabe examinar las quejas planteadas por la demandante únicamente desde el punto de vista del artículo 8, el cual exige que el proceso de decisión que da lugar a medidas de injerencia sea equitativo y respete, como procede, los intereses protegidos por esta disposición ( Sentencias Moretti y Benedetti contra Italia [ JUR 2010, 123853]  , núm. 16318/2007, ap. 25, TEDH 2010–… (extractos); Dolhamre contra Suecia , núm. 67/2004, ap. 81, 8 junio 2010 [ JUR 2010, 188906]  ).
32
El Tribunal estima, por consiguiente, que las quejas de la demandante deben examinarse desde el punto de vista del artículo 8 y los derechos correspondientes.
A
Admisibilidad
33
El Gobierno alega el no agotamiento de las vías de recurso internas, en la medida en que la demandante solo invocó ante el Tribunal Constitucional el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución [ RCL 1978, 2836]  ), sin referirse de ningún modo al derecho al respeto de la vida privada y/o familiar. Reconoce que el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado hasta hoy sobre la inclusión del derecho de los padres a vivir con sus hijos. Sin embargo, la demandante no dio al Tribunal Constitucional la ocasión de pronunciarse a este respecto, por lo que la demandante no agotó las vías de recurso internas que ofrecía la legislación española. Por tanto, esta queja debe desestimarse en aplicación del artículo 35.1 del Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572)  .
34
En las alegaciones de respuesta al Gobierno, la demandante reconoce que en su recurso de amparo no planteó al Tribunal Constitucional la queja relativa al artículo 18 de la Constitución ( RCL 1978, 2836)  , pero considera que no le es atribuible esta falta, por un lado, por cuanto el Tribunal Constitucional no protege estos derechos y, por otro, por los requisitos muy restrictivos de admisibilidad de los recursos de amparo.
35
El Tribunal recuerda que la regla del agotamiento de las vías de recurso internas, recogida en el artículo 35 del Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572)  , impone a un demandante la obligación de utilizar previamente los recursos de ordinario disponibles y que sean suficientes en el ordenamiento jurídico interno para permitirle obtener reparación de las violaciones que alega antes de que tales alegaciones se sometan a los órganos del Convenio (véase, entre otras, Sentencia Selmouni contra Francia [GS], núm. 25803/1994, ap. 74, TEDH 1999-V). Esta regla constituye un aspecto importante del principio de subsidiariedad del mecanismo de protección instaurado por el Convenio respecto a los sistemas nacionales de garantía de los derechos humanos (Sentencia Akdivar y otros contra Turquía , 16 septiembre 1996 [ TEDH 1996, 39]  , ap. 65, Repertorio de sentencias y resoluciones 1996-IV). De este modo, la queja que pretende someterse al Tribunal debe haber sido formulada previamente, al menos en sustancia, en el plazo y la forma previstos por la legislación interna, ante las instancias internas apropiadas (Sentencia Cardot contra Francia , 19 marzo 1991 [ TEDH 1991, 25]  , ap. 34, serie A núm. 200).
36
El Tribunal ha destacado, sin embargo, que debe aplicar esta regla teniendo debidamente en cuenta el contexto de la causa. También ha reconocido que el artículo 35 ha de aplicarse con cierta flexibilidad y sin excesivos formalismos ( Sentencia Cardot [ TEDH 1991, 25]  , previamente citada, ap. 34). Asimismo, ha reconocido que la regla del agotamiento de las vías de recurso internas no se adecúa a una aplicación automática ni reviste un carácter absoluto; en el control de su cumplimiento, debe atenderse a las circunstancias de la causa (Sentencia Van Oosterwijck contra Bélgica , 6 noviembre 1980 [ TEDH 1980, 6]  , ap. 35, serie A núm. 40). Ello significa, concretamente, que el Tribunal ha de tener en cuenta de forma realista no solo los recursos previstos en teoría en el sistema jurídico de la Parte contratante en cuestión, sino también el contexto jurídico y político en el que se sitúan, así como la situación personal de los demandantes ( Sentencia Akdivar y otros [ TEDH 1996, 39]  , previamente citada, ap. 69).
37
El Tribunal señala que en el presente caso la demandante no invocó expresamente el artículo 18 de la Constitución ( RCL 1978, 2836)  en su recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. A este respecto, cabe destacar que no acepta el argumento de la demandante según el cual omitió invocar esta disposición de la Constitución en razón del carácter estricto de las condiciones de admisibilidad del recurso de amparo. Sin embargo, señala que, sobre la base del artículo 24 de la Constitución española, la demandante alegó expresamente la lesión de su derecho a recuperar a su hija menor de edad. Al hacerlo, el Tribunal estima que planteó en sustancia esta queja desde el punto de vista del artículo 8, cuando menos en la medida en que exige que el proceso de decisión que conduzca a la adopción de medidas de injerencia sea equitativo y respete, como procede, los intereses protegidos por esta disposición ( Sentencia Moretti y Benedetti contra Italia [ JUR 2010, 123853]  , previamente citada, ap. 68).
38
Por consiguiente, no puede acogerse la excepción del Gobierno.
39
El Tribunal constata que la queja relativa al artículo 8 no carece manifiestamente de fundamento en el sentido del artículo 35.3 del Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572)  . Señala asimismo que no se enfrenta a ninguna otra causa de inadmisibilidad. Por tanto, cabe declararla admisible.
B
Fundamento
1
Argumentos de las partes
a)
La demandante
40
De entrada, la demandante destaca que el procedimiento en el que tiene su origen la presente demanda fue iniciado por la familia de acogida de su hija contra la resolución dictada el 11 de mayo de 2004 por el Servicio de Protección de Menores de la Dirección General de Familia, servicio que asumió la tutela de Saltana tras declararla en situación de desamparo y ello a fin de proceder a su traslado a los campos de refugiados de Tinduf junto a su madre. Puntualiza que no se trataba, por tanto, de un procedimiento de demanda de tutela.
41
La demandante indica que por Auto de 30 de abril de 2007 confirmado en apelación, el Juzgado de Familia decidió de oficio otorgar la tutela a la familia de acogida de la niña, ante la inercia de las autoridades, que habían tardado dos años en declarar la situación de desamparo de Saltana y posteriormente tres años más en decidir que era necesario efectuar unas pruebas médicos antes de su eventual devolución. La demandante considera cuando menos sorprendente que tal medida se adoptara sin ni siquiera escucharla, si bien se encontraba en España para llevar a su hija a Tinduf. Por tanto, no se cumplieron los principios de contradicción ni de igualdad de armas.
42
En relación con el procedimiento de apelación, la demandante sostiene que no se practicaron determinadas diligencias de prueba propuestas, lo que le causó un perjuicio.
43
La demandante señala que la concesión del ejercicio de la tutela de Saltana a la familia de acogida en la práctica implica para ella la pérdida de su hija, en la medida en que carece de los medios económicos para desplazarse a Murcia a visitarla y ha tardado cuatro años en solventar las dificultades administrativas para viajar a España, donde pudo sobrevivir gracias a la ayuda de la Asociación de los Amigos del Pueblo Saharaui en Cartagena. Por último, sostiene que el hecho de reconocer ante los jueces que las condiciones de vida son mejores en España que en Tinduf y que el traslado de su hija a los campos la perjudicaría, no puede justificar la violación del Convenio, puesto que ha perdido a su hija como si hubiera muerto.
b)
El gobierno
44
De entrada, el Gobierno destaca que el proceso de adopción de medidas de protección de menores atiende a la finalidad de proteger los intereses de estos últimos. En su opinión, el Juez puede adoptar así cualquier medida que considere necesaria en interés de un menor, aun cuando no haya sido solicitada por las partes, sin que deba cuestionarse su imparcialidad.
45
El Gobierno sostiene que, en cualquier caso, suponiendo que debiera haberse escuchado a la demandante antes de que el Juzgado de Familia dictara el Auto de 30 de abril de 2007, tal omisión fue rectificada en apelación ya que la demandante participó en la vista, fue escuchada y pudo presentar las pruebas que estimó oportunas. Señala, a este respecto, que solamente se denegaron determinadas pruebas testificales, insuficientes para oponerse a las conclusiones extraídas de las pruebas en las que se fundamentaba el auto de constitución de la tutela, denegación que fue debidamente argumentada. Recuerda que, por principio, no es tarea del Tribunal pronunciarse sobre la admisibilidad de las pruebas, sino determinar si el conjunto del procedimiento, incluida la manera en que se recabaron los elementos de prueba, fue equitativo.
46
En relación con la concesión de la tutela a la familia de acogida de Saltana, el Gobierno describe el marco jurídico (las disposiciones aplicables del Código civil reproducidas en el apartado 27 supra ) y destaca que la tutela de los menores en situación de desamparo tiene por efecto la suspensión de la patria potestad sobre el menor, pero en ningún caso la privación definitiva de esta autoridad.
47
El Gobierno manifiesta que, en un primer momento, las autoridades internas adoptaron medidas de carácter provisional (asunción de la tutela de la menor por la Entidad Pública) conformes al Convenio a fin de proceder al «posterior traslado de la menor a los campos de refugiados saharauis de Tinduf junto a su madre». El traslado no se produjo debido al estado de salud de Saltana. Posteriormente se concedió la tutela a su familia de acogida española, concesión justificada por el interés superior de la menor. A este respecto, en su Auto de 30 de junio de 2008, la Audiencia Provincial tuvo en cuenta las declaraciones de Saltana, a la sazón de 15 años de edad, y las de la madre, y se realizó la prueba pericial técnica y psicológica necesaria. En cualquier caso, no se privó a la madre de Saltana de la patria potestad y podía mantener contacto con su hija si ese era su deseo. Ciertamente, la Audiencia Provincial no fijó un régimen de visitas, pero las visitas podían tener lugar si la demandante lo solicitaba, lo que hasta ahora no ha sucedido.
48
El Gobierno señala que los vínculos familiares entre Saltana y su madre no se rompieron porque la niña viniera a España, sino que ya lo estaban mucho antes, puesto que la demandante vivía en Mauritania y no con su hija en los campos de Tinduf en Argelia. Por otra parte, la propia demandante reconoció ante la Audiencia Provincial que era de interés para su hija continuar viviendo en España con su familia de acogida, que ejercía la tutela. Habida cuenta del interés superior de la menor, su grado de integración en su entorno familiar en España, la ruptura previa de su convivencia con su madre y el carácter de la tutela, que preserva el derecho de la demandante a ver a su hija, el Gobierno concluye que la alegación de violación del artículo 8 del Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572)  carece de fundamento.
2
Valoración del Tribunal
49
El Tribunal estima que la relación entre la demandante y su hija forma parte de la vida familiar en el sentido del artículo 8 del Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572)  , aunque estén separadas de facto , cuando menos desde la llegada a España de la hija de la demandante en el verano de 2002. El Tribunal recuerda a este respecto que, para un progenitor y su hijo, estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar ( Sentencia Buscemi contra Italia [ TEDH 1999, 35]  , núm. 29569/1995, ap. 53, TEDH 1999-VI).
a
Principios generales
50
El Tribunal recuerda su constante jurisprudencia según la cual aunque el artículo 8 atiende esencialmente a la finalidad de prevenir al individuo frente a las injerencias arbitrarias de los poderes públicos, no se limita a exigir al Estado que se abstenga de tales injerencias: a este compromiso negativo pueden añadirse unas obligaciones positivas inherentes al respeto efectivo de la vida privada o familiar, que pueden requerir la adopción de medidas encaminadas al respeto de la vida privada incluso en las relaciones entre particulares (véase, Sentencias X e Y contra Países Bajos de 26 marzo 1985 [ JUR 2001, 689]  , ap. 23, serie A núm. 91 y Mincheva contra Bulgaria , núm. 21558/2003, ap. 81, 2 septiembre 2010 [ TEDH 2010, 91]  ). Tanto en un caso como en el otro, se ha de tener en cuenta la ponderación a realizar entre los intereses concurrentes del individuo y del conjunto de la sociedad; igualmente, en ambos supuestos, el Estado goza de cierto margen de apreciación (Sentencia Keegan contra Irlanda , 26 mayo 1994 [ TEDH 1994, 21]  , ap. 49, serie A núm. 290).
51
El Tribunal reitera el principio bien establecido en su jurisprudencia según el cual la finalidad del Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572)  consiste en proteger unos derechos concretos y efectivos (véase, mutatis mutandis , art ico contra Italia , Sentencia de 13 mayo 1980 [ TEDH 1980, 4]  , ap. 33, serie A núm. 37). Dentro de esta lógica, recuerda que el respeto efectivo de la vida familiar exige que las relaciones futuras entre padre e hijo se regulen sobre la base del conjunto de elementos pertinentes, y no por el mero paso del tiempo. (véase, mutatis mutandis , Sentencia Mincheva [ TEDH 2010, 91]  , previamente citada, ap. 82).
52
La idoneidad de las medidas para reunir a un progenitor y su hijo, se juzga según la rapidez de su aplicación, ya que el paso del tiempo puede tener consecuencias irremediables para la relación entre el niño y aquél de los progenitores que no vive con él (véase, mutatis mutandis , Sentencias Ignaccolo-Zenide contra Rumanía [ TEDH 2000, 14]  , núm. 31679/1996, ap. 102, CEDH 2000-I, Maire contra Portugal [ JUR 2004, 73133]  , núm. 48206/1999, ap. 74, TEDH 2003-VII, y Bianchi contra Suiza , núm. 7548/2004, ap. 85, 22 junio 2006).
53
El Tribunal recuerda asimismo que su tarea no es sustituir a las autoridades internas, sino apreciar desde el punto de vista del Convenio las decisiones que tales autoridades han dictado en el ejercicio de su facultad discrecional. El Tribunal ha afirmado en repetidas ocasiones que el artículo 8 implica el derecho para un progenitor a que se adopten medidas adecuadas para reunirlo con su hijo y la obligación para las autoridades de hacerlo (véase, por ejemplo, Sentencias Eriksson contra Suecia , 22 junio 1989 [ TEDH 1989, 12]  , ap. 71, serie A núm. 156, Olsson contra Suecia (núm. 2) , 27 noviembre 1992 [ TEDH 1992, 74]  , ap. 90, serie A núm. 250). Por tanto, valorará si las autoridades españolas incumplieron sus obligaciones positivas derivadas del artículo 8 del Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572)  (Sentencias Hokkanen contra Finlandia , 23 septiembre 1994 [ TEDH 1994, 35]  , ap. 55, serie A núm. 299-A; Mikulić contra Croacia [ JUR 2002, 78019]  , núm. 53176/1999, ap. 59, TEDH 2002-I; P., C. y S. contra Reino Unido [ JUR 2002, 181257]  , núm. 56547/2000, ap. 122, TEDH 2002-VI; Evans contra Reino Unido [GS] [ JUR 2007, 101309]  , núm. 6339/2005, ap. 76, TEDH 2007-IV).
b
Aplicación al presente caso de los mencionados principios
54
El Tribunal señala que en el Auto de 30 de abril de 2007 en ejecución de la sentencia de 19 septiembre 2005, el titular del Juzgado de Familia núm. 9 de Murcia decidió actuar con celeridad en atención principalmente al interés de la menor y otorgó el ejercicio de la tutela de esta última a su familia de acogida en España, tras constatar numerosos fallos de la Administración en la tramitación del procedimiento.
55
En este tipo de asuntos, el Juez se encuentra ante intereses a menudo difícilmente conciliables, los de la menor, los de su madre biológica y los de la familia de acogida. En el ejercicio de ponderación entre estos distintos intereses, la consideración primordial ha de ser el interés superior del menor (Sentencia Moretti y Benedetti contra Italia , núm. 16318/2007, ap. 67, TEDH 2010–… (extractos).
56
En su Auto de 30 de abril de 2007, el Juez expuso detalladamente los motivos de la concesión de la tutela ordinara a la familia de acogida de la menor, teniendo siempre en cuenta que Saltana se había integrado bien en ella. El Tribunal no percibe ningún elemento que permita dudar de la imparcialidad del Juzgado de Familia en el hecho de dictara un auto contrario a los intereses de la demandante. Por lo demás, la interesada no formuló esta queja ante ninguna instancia jurisdiccional interna. En su recurso de apelación contra el auto en cuestión, la demandante solicitó la práctica de determinadas diligencias de prueba. Tras el examen psicológico de la menor e interpuesto recurso de apelación por la demandante, la Audiencia Provincial decidió celebrar una segunda audiencia para oír parte de los testimonios (de la menor, sus tutores, y su madre biológica) y denegó la práctica de las otras diligencias de prueba propuestas al considerarlas sin relación con el objeto del proceso. El Tribunal estima que la argumentación para desestimar las pruebas propuestas no parece arbitraria y resulta suficiente. A este respecto, recuerda que la admisibilidad de las pruebas es una materia que depende, en primer lugar, del derecho interno y que, en principio, es a los tribunales nacionales a quienes corresponde entrar a valorar las pruebas recabadas. El Tribunal señala que la decisión se adoptó sobre la base de las distintas pruebas recabadas en el marco de un procedimiento en el que la demandante estaba representada por un abogado y, en consecuencia, no revela ningún incumplimiento atribuible a este respecto a los tribunales internos (véase, en particular, Sentencias Khan contra Reino Unido [ TEDH 2000, 132]  , núm. 35394/1997, ap. 34, TEDH 2000-V, P. G. y J. H. contra Reino Unido [ TEDH 2001, 552]  , núm. 44787/1998, ap. 76, TEDH 2001-IX, y Allan contra Reino Unido [ TEDH 2002, 64]  , núm. 48539/1999, ap. 42, TEDH 2002-IX). En la medida en que la demandante alega que no fue oída por el titular del Juzgado de Familia, el Tribunal señala que este último no acogió la petición de la interesada de ser oída personalmente y ello sin dar ninguna explicación. No obstante, el Tribunal señala que se declaró a la menor en situación de desamparo y que, en tal caso, la tutela que la demandante impugna podía pedirla el Ministerio Fiscal y decidirla de urgencia, incluso de oficio, el Juez..
57
El Tribunal recuerda que, en los asuntos relativos a la vida familiar, la ruptura del contacto con un hijo muy pequeño puede conducir a un deterioro cada vez mayor de la relación con su progenitor (véase, entre otras, Sentencia Pini y otros contra Rumania [ JUR 2004, 178985]  , núms. 78028/2001 y 78030/2001, ap. 175, TEDH 2004-V (extractos)). Lo mismo ocurre en el presente caso. El Tribunal señala que la prueba pericial solicitada por la Audiencia Provincial demostró que la niña se había integrado perfectamente en su familia de acogida desde 2002 y que albergaba el sentimiento de haber sido abandonada por su madre. Asimismo, la declaración de Saltana reveló su negativa a volver con su madre y a mantener todo contacto con ella. El Tribunal señala que el paso del tiempo tuvo el efecto de convertir en definitiva una situación de hecho y que el Juzgado de Familia trató de ponerle término.
58
Así, al mismo tiempo que reitera que no le corresponde sustituir con su propia valoración la de las autoridades internas competentes en cuanto a las medidas que podrían haberse adoptado, toda vez que dichas autoridades están en principio en mejor situación para proceder a tal valoración, y reconociendo que en el caso de autos los tribunales internos se esforzaron de buena fe en preservar el bienestar de Saltana, el Tribunal constata la existencia de una falta de diligencia en el procedimiento tramitado por las autoridades responsables de la duración de la estancia de la menor en España.
59
A este respecto y en lo referente a la obligación para el Estado de adoptar medidas positivas, el Tribunal no deja de repetir que el artículo 8 implica el derecho de un progenitor a que se adopten medidas adecuadas para reunirlo con su hijo y la obligación para las autoridades de hacerlo (véase, por ejemplo, Sentencias, Eriksson contra Suecia [ TEDH 1989, 12]  , previamente citada, ap. 71, serie A núm. 156, y Margareta y Roger Andersson contra Suecia , 25 febrero 1992 [ TEDH 1992, 4]  , ap. 91, serie A núm. 226-A). Sin embargo, la obligación de las autoridades internas de adoptar medidas concretas para facilitar los encuentros entre un progenitor y su hijo no es absoluta, ya que es posible que tales encuentros no puedan producirse inmediatamente y requieran preparativos. La naturaleza y el alcance de tales medidas dependen de las circunstancias de cada caso concreto, pero la comprensión y cooperación de todas las personas afectadas constituye siempre un factor importante. Aunque las autoridades internas deben esforzarse por facilitar esta colaboración, su obligación de recurrir a la coerción no es sino limitada: han de tener en cuenta los intereses y los derechos y las libertades de estas mismas personas, en particular el interés superior del menor y de los derechos que le reconoce el artículo 8 del Convenio. Sin embargo, no se debe excluir el recurso a sanciones en caso de comportamiento manifiestamente ilegal de la persona con la que vive el menor ( Sentencia Maumousseau y Washington contra Francia [ TEDH 2007, 88]  , núm. 39388/2005, ap. 83, TEDH 2007–…). En el supuesto de que el contacto con los progenitores pueda constituir una amenaza para estos intereses o lesionar estos derechos, corresponde a las autoridades internas velar por que se mantenga un equilibrio justo entre ellos (véase, entre otras, Sentencias, previamente citadas, Hokkanen [ TEDH 1994, 35]  , ap. 58, e Ignaccolo-Zenide [ TEDH 2000, 14]  , ap. 94).
60
Por tanto, la cuestión decisiva en el presente caso es si las autoridades internas tomaron todas las medidas necesarias y adecuadas, que razonablemente se podía esperar de ellas, para facilitar que la menor regresara cuanto antes con su madre.
61
En el presente caso, el Tribunal señala que Saltana permaneció de facto en la familia de acogida una vez finalizada su estancia de dos meses en España. En efecto, el Servicio de Protección de Menores no respondió a la Federación de Asociaciones de Amigos del Pueblo Saharaui cuando, como responsable de la presencia de Saltana en España solicitó, el 9 de septiembre de 2002, la prolongación oficial de la estancia de la menor por motivos de salud. No fue hasta el 11 de mayo de 2004 que el Servicio de Protección de Menores dictó resolución declaratoria de desamparo y, en aplicación del procedimiento de urgencia, asumió su tutela para verificar la evolución de su estado de salud y proceder a su traslado a Tinduf. Esta decisión solo se produjo después de que la Dirección General de Familia fuese informada de que la demandante reclamaba el regreso de su hija. El Tribunal señala, a este respecto, la total inactividad de las autoridades administrativas de septiembre de 2002 a mayo de 2004 y señala que no se ha proporcionado ninguna explicación satisfactoria que justifique este plazo de casi dos años para que la Administración asumiera la tutela de la menor quien en aquel momento no disponía de ningún título legal de estancia en España. El Tribunal constata, además, que no se impuso ninguna sanción a la familia de acogida pese a su actitud obstruccionista y su negativa reiterada a entregar a la menor a los servicios pertinentes para facilitar su regreso con su madre biológica (apartados 9 y 18 supra ), y pese al hecho de que, hasta la Sentencia de 19 de septiembre de 2005 del Juzgado de Familia núm. 9 de Murcia (apartado 15 supra ), esta familia no disponía de ningún título jurídico que la habilitara para ejercer la guarda de la menor después de que, el 9 de septiembre de 2002, concluyera teóricamente su estancia en España.
62
Por Sentencia de 19 septiembre 2005, dictada dieciséis meses después de la declaración judicial de desamparo de la menor, el Juzgado de Familia núm. 9 suspendió provisionalmente la tutela de la Administración y concedió la guarda de Sultana a su familia de acogida, con la que seguía viviendo de facto . Entre tanto se dejó en suspenso la ejecución de la resolución de 11 de mayo de 2004 por la que la Administración asumía la tutela de Santana y ordenaba su ingreso en un centro de menores, mientras no se efectuaran los exámenes médicos y se dispensaran, en su caso, los tratamientos médicos necesarios. El Tribunal señala a este respecto que la sentencia no fijó un plazo para la realización de los exámenes y tratamientos indicados.
63
Diecinueve meses más tarde, el 30 de abril de 2007, el Juzgado núm. 9 dictó el Auto que otorgaba el ejercicio de la tutela de la menor a la familia de acogida, destacando asimismo los numerosos fallos de la Administración. El Juez señaló, en efecto, que la Administración debió asumir la tutela de la menor por causa de desamparo en septiembre de 2002, confiando su guarda a la familia de acogida y verificando la evolución de la enfermedad para proceder cuanto antes a la repatriación de la menor. Por el contrario, debido a la inercia de la Administración, la menor, aunque seguía con su familia de acogida, permaneció, desde la fecha en la que debería haber sido repatriada, tres años en situación de desamparo jurídico y cinco años en un «vacío jurídico», y esto hasta que se otorgó la tutela ordinaria a su familia de acogida.
64
Así, el paso del tiempo, consecuencia de la inercia de la Administración y de la falta de coordinación entre los servicios competentes, contribuyó decisivamente a la integración de la menor en su familia de acogida y en su vida cotidiana en Murcia. Por tanto, el Tribunal comprende que, en apelación, la Audiencia Provincial tuviera en cuenta para confirmar la concesión del ejercicio de la tutela a la familia de acogida de Saltana, el informe pericial psicológico que establecía que la menor quería vivir en España debido a sus vínculos afectivos con su familia de acogida desde 2002 y al sentimiento de abandono que albergaba respecto a su madre, y concluyera que el interés de la menor primaba sobre el de la demandante.
65
El Tribunal recuerda que corresponde a cada Estado contratante dotarse del arsenal jurídico adecuado y suficiente para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones positivas en virtud del artículo 8 del Convenio. El Tribunal se limita a comprobar si en la aplicación e interpretación de las disposiciones legales aplicables, las autoridades internas han respetado las garantías del artículo 8 del Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572)  , teniendo debidamente en cuenta el interés superior del menor (véase, mutatis mutandis , Sentencia Neulinger y Shuruk contra Suiza [ TEDH 2009, 6]  [GS], núm. 41615/2007, ap. 141, TEDH 2010–…). Por tanto, el Tribunal se ha limitado a examinar si, en el caso de que se trata, las medidas adoptadas por las autoridades españolas para solventar la situación de vacío legal de Saltana en España y garantizar los derechos de la demandante fueron adecuadas y suficientes en la materia. A la vista de lo que precede, estima que las autoridades internas faltaron a la obligación de celeridad especialmente exigible en este tipo de casos.
66
Habida cuenta de estas consideraciones y pese al margen de apreciación del Estado demandado en la materia, el Tribunal concluye que las autoridades españolas no desplegaron los esfuerzos adecuados y suficientes para hacer cumplir el derecho de la demandante al regreso de su hija, en vulneración de su derecho al respeto de su vida familiar garantizado por el artículo 8.
67
En consecuencia, ha habido violación del artículo 8.
II
Aplicación del artículo 41 del Convenio
68
A tenor de lo dispuesto en el artículo 41 del Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572)  ,
«Si el Tribunal declara que ha habido violación del Convenio o de sus Protocolos y si el derecho interno de la Alta Parte Contratante sólo permite de manera imperfecta reparar las Consecuencias de dicha violación, el Tribunal concederá a la parte perjudicada, si así procede, una satisfacción equitativa.»
A
Daño
69
La demandante reclama 150.000 euros (EUR) por el daño moral sufrido. Reconoce, no obstante, que su hija está perfectamente integrada en España y que su repatriación a los campos de Tinduf implicaría separarla de su entorno actual para hacerla vivir en unas condiciones de vida muy duras lo que, por tanto, no reclama.
70
El Gobierno considera excesiva la cuantía solicitada por la demandante y destaca la ausencia de vida familiar entre la interesada y su hija desde 2001, ya que ésta fue entregada a otra persona en Tinduf, Argelia, mientras que la demandante residía en Mauritania.
71
El Tribunal estima que la demandante, en razón de la violación constatada, ha sufrido un daño moral que no puede ser reparado por la simple constatación de violación. Considera que cabe conceder a la interesada 30.000 EUR en concepto de daño moral.
B
Gastos y costas
72
La demandante solicita igualmente 3.000 EUR en concepto de gastos y costas.
73
El Gobierno estima que la pretensión debe denegarse ya que la demandante no ha presentado ningún justificante de los gastos en los que realmente ha incurrido para hacer constatar la violación alegada.
74
Según la jurisprudencia del Tribunal, un demandante sólo puede obtener el reembolso de sus gastos y costas en la medida en que se establezca su realidad, su necesidad y el carácter razonable de su cuantía. En el presente caso, la demandante no ha presentado ninguna nota de gastos y honorarios. En estas condiciones, el Tribunal rechaza la solicitud.
C
Intereses de demora
75
El Tribunal considera apropiado fijar el tipo de los intereses de demora en el tipo de interés de la facilidad marginal de los préstamos del Banco central europeo incrementado en tres puntos.
POR ESTOS MOTIVOS, EL TRIBUNAL, POR UNANIMIDAD
1º
Declara examinar la demanda desde el punto de vista del artículo 8 del Convenio;
2º
Rechaza la excepción relativa al no agotamiento de las vías de recurso internas;
3º
Declara admisible la demanda;
4º
Declara que ha habido violación del artículo 8 del Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572)  ;
5º
Declara
a) Que el Estado demandado deberá abonar a la demandante, dentro del plazo de tres meses, a partir de que la sentencia sea definitiva, de conformidad con el artículo 44.2 del Convenio ( RCL 1999, 1190, 1572)  , 30.000 EUR (treinta mil euros) en concepto de daño moral, más las cargas fiscales correspondientes;
b) Que a partir de la expiración del antedicho plazo y hasta el pago, esta suma se verá incrementadas por un interés simple anual equivalente al tipo de interés de la facilidad marginal de los préstamos del Banco central europeo incrementado en tres puntos;
6º
Rechaza el resto de la solicitud de indemnización.
Hecha en francés y notificada por escrito el 24 de mayo de 2011, en aplicación de los artículos 77.2 y 77.3 del Reglamento del Tribunal. Firmado: Josep Casadevall, Presidente-Santiago Quesada, Secretario.